El objetivo del presente informe, es efectuar una aproximación preliminar a nuevas tendencias que se pueden observar en los mecanismos de solución de controversias incluidos en recientes acuerdos comerciales preferenciales.
Para ello, se comenzará situando el tema en el contexto más amplio de las vinculaciones entre los acuerdos comerciales preferenciales y el sistema comercial multilateral global de la Organización Mundial del Comercio.
Se examinará luego la cuestión del valor de lo jurídico en los acuerdos comerciales preferenciales, la de su credibilidad internacional y la del restablecimiento de la reciprocidad de intereses recíprocos, en el caso que ella fuera sustancialmente alterada por el comportamiento de uno de los asociados o por la forma en que se interpretan las reglas pactadas.
Finalmente, se abordará el tema central de las nuevas tendencias en materia de mecanismos de solución de controversias, en base a lo observado en un acuerdo comercial preferencial reciente en el que participa un país de la región –el de Chile con Corea- sin perjuicio de considerar, asimismo, acuerdos con disposiciones muy similares, como los concluidos por Chile con los EEUU, y por los EEUU, con los países centroamericanos, con Australia y con Marruecos.
Los acuerdos comerciales preferenciales y el sistema comercial multilateral global
Los acuerdos comerciales preferenciales (ACP) (1) han proliferado en los últimos años. Formalmente, se presentan como compatibles con los principios, los objetivos y las reglas de la OMC. Esto es, se perciben como instrumentos funcionales al objetivo de expandir y de liberalizar el comercio mundial de bienes y de servicios y, por cierto, de contribuir al mayor bienestar de sus ciudadanos e, incluso, de la humanidad.
A través de la historia se observa en la génesis y en el desarrollo –incluso en el eventual fracaso- de los ACP, la constante interacción entre factores políticos y culturales, económicos y sociales, e institucionales y legales. Captar plenamente la esencia y la dinámica de cada ACP –y de los ACP como fenómeno internacional histórico y contemporáneo- implica entonces comprender la interacción dinámica de tres lógicas: la del poder, la del bienestar y la de la legalidad. Ellas están siempre presentes en la realidad de las relaciones económicas internacionales. Deben también estarlo en todo esfuerzo teórico de captar tal realidad. No siempre es así.
Los ACP son acuerdos que adoptan distintas modalidades. No hay modelos pre-establecidos de validez universal. El pretender que ello sea así, ha conducido muchas veces a generar fuertes dificultades en iniciativas orientadas a concretar nuevos ACP (2). Quizás las negociaciones del ALCA brinden un ejemplo al respecto (3).
Se los puede clasificar según distintos criterios. Sin perjuicio de otros, cinco parecen más relevantes e, incluso, ellos pueden presentarse combinados en la realidad:
- la existencia o no de contigüidad física entre los socios, lo que permite explicar la importancia relativa que pueden tener factores políticos en la construcción, desarrollo y sustentación de un ACP;
- el alcance bilateral o plurilateral, según sea el número de países participantes (4);
- el grado de interdependencia económica existente entre los países participantes, tomando en cuenta tanto la densidad de los flujos de comercio recíproco como los de inversión y de transferencia de tecnologías (5);
- las técnicas de integración de mercados que se utilicen dentro del marco de las previstas en el artículo XXIV del GATT-1994, esto es, una zona de libre comercio o una unión aduanera –también en sus distintas variantes y grados de complejidad- o de las que caben en la amplitud de la Cláusula de Habilitación, negociada y aprobada en 1979 en ocasión de la Rueda Tokio (6), y
- la distribución del poder económico –y político- relativo entre los socios y, en particular, el alcance de la disparidad en sus respectivos grados de desarrollo económico. La distinción más común es la de acuerdos Norte-Sur y la de los Sur-Sur. Sin embargo, muchas veces en los acuerdos Sur-Sur se observan asimetrías de dimensión económica relativa tan o más pronunciadas que la que existen en los Norte-Sur (7).
Desde el punto de vista del sistema comercial multilateral global, los ACP son subsistemas comerciales diferenciados y preferenciales, que en algunos casos tienen un carácter regional geográfico y en otros no. Cada acuerdo desarrolla su propio sistema de reglas de juego. Configuran subsistemas jurídicos con identidad propia que sólo obligan a los países participantes pero que, al menos en el caso de sus países miembros, se insertan en el sistema jurídico global de la OMC (8). En cierta forma, pueden considerarse entonces como una especie de “club privado” en el marco de un “club global” (9) .
Las reglas de juego de un ACP pueden también ser visualizadas como configurando un código de señales a los mercados –y a terceros países-, sobre cuáles son las condiciones que en el futuro regirán los flujos comerciales y de inversión productiva en el espacio económico conformado por los países socios.
En la competencia económica global contemporánea, tal código de señales aspira a incidir fundamentalmente en la atracción de inversiones productivas y en las decisiones de estrategias empresarias, tanto de las empresas que ya operan en el espacio económico que abarca un ACP –sean ellas grandes o pymes-, como de las que compiten en el mercado mundial o en el respectivo mercado regional.
Ello explica que la percepción de la calidad de las reglas de juego de un ACR –medida en términos de su potencial de efectividad, eficacia, sustentación y legitimidad (10)- sea un factor clave en la “decodificación” que efectúen en sus perspectivas estratégicas, toda empresa que compite, o aspire a hacerlo, por los mercados mundiales o regionales de bienes y de servicios.
De ahí también la importancia que tiene para empresas e inversores la oportuna diseminación de información sobre las reglas de juego, incluso en su etapa de elaboración (11).
En esta perspectiva, la transparencia en el proceso de producción normativa de las ACP, es entonces algo valioso para la inteligencia competitiva de las empresas. En cierta forma podría sostenerse que la calidad de un ACP, al menos desde el punto de vista de sus reglas de juego y de sus procesos de decisión, se refleja en la de su página Web.
Al respecto cabe observar que quienes operan en tales empresas suelen tener un ojo clínico preparado para distinguir, en la perspectiva de su gestión de inteligencia competitiva, señales sólidas y creíbles, de aquellas que son predominantemente ejercicios de “diplomacia mediática” o de “políticas de efectos especiales”.
En particular, la calidad y la sustentación de los sistemas políticos de los países socios, así como la de sus respectivas políticas macroeconómicas, sectoriales y comerciales externas, son factores relevantes en la apreciación que se pueda efectuar sobre credibilidad de las señales, explícitas o implícitas, que surgen de las reglas de juego de un ACP.
El origen del sistema propio de reglas de juego de un ACP es, por lo general, un instrumento jurídico multilateral internacional, que cualquiera que sea su denominación formal, constituye un Tratado en el sentido de la Convención de Viena. Del pacto constitutivo original deriva un ordenamiento jurídico propio de la asociación de Estados, que sólo se aplica entre los socios, sin perjuicio de los efectos económicos que pueda producir más allá de las fronteras del respectivo espacio económico.
El pacto constitutivo se asienta en una reciprocidad de intereses nacionales entre los socios. Nadie obliga a un Estado soberano a concluir un ACP. Si lo hace es porque lo considera conveniente a su interés nacional. Es la percepción de una expectativa de ganancias mutuas lo que explica el origen del pacto constitutivo. También explica su mantenimiento a través del tiempo. Es esta percepción lo que permite que un ACP adquiera legitimidad ante las respectivas ciudadanías. La legitimidad social es un factor clave en la sustentación de un ACP a través del tiempo (12).
Se observan tres denominadores comunes en cuanto a los objetivos del sistema de reglas de juego propio de un ACP, cualesquiera que sean sus modalidades. Ellos son:
- garantizar el acceso a los respectivos mercados, de los bienes y eventualmente servicios, e incluso personas, originarios de cada uno de los socios;
- establecer algún grado de discriminación a favor de los socios en el acceso a los respectivos mercados –sea, por ejemplo, a través de un arancel común en el caso de una unión aduanera, o de reglas de origen específicas, regulación de inversiones y compras gubernamentales, en el caso de una zona de libre comercio- y, eventualmente, a la forma de operar dentro de cada uno de ellos (13), y
- desarrollar disciplinas colectivas entre los socios, sean ellas explícitas o implícitas, que tienen como efecto práctico el condicionar la discrecionalidad en la formulación y aplicación de políticas públicas, especialmente en el plano macroeconómico, en el comercial externo y en el de las inversiones.
Por lo general se prevé, además, un mecanismo también propio de producción normativa, del cual podrán surgir reglas de juego derivadas o secundarias con respecto a las del pacto original. Lo racional es suponer que en la producción de tales reglas –al igual que con el pacto constitutivo- los socios aspiran a que ellas penetren en la realidad, es decir que sean efectivas y, de tal forma, que produzcan los resultados esperados, esto es que sean eficaces.
No hay un modelo único derivado de reglas internacionales que prescriban cómo deben organizarse las instituciones de un ACP (14). Ello es válido también para nuestro tema central, que es el de los mecanismos de solución de controversias entre los asociados.
Se reconoce, sin embargo, que ciertas funciones deben ser cumplidas por las instituciones que se creen. Las principales son:
- preservación a través del tiempo de la reciprocidad de intereses nacionales que explica el pacto original;
- producción de normas complementarias o derivadas del pacto constitutivo que permitan su puesta en práctica, su adaptación a circunstancias cambiantes o –en particular en el caso de un mercado común o una unión económica- el desarrollo del proyecto común;
- gestión de conflictos que puedan surgir entre los socios como consecuencia de la aplicación del ACP y, en su caso, la solución de diferendos a través de instancias jurisdiccionales comunes, sean ellas arbitrales o judiciales, y
- diseminación de información oportuna sobre sus reglas de juego y sobre su puesta en práctica y, eventualmente, sobre la normativa interna de cada asociado que pueda incidir sobre el funcionamiento del respectivo ACP.
Por cierto que estas funciones serán más amplias cuanto más profundos y complejos sean los objetivos de un ACP. Por ejemplo, una unión monetaria y una unión económica entre un número amplio de Estados soberanos y vecinos, que además tienen o aspiran a desarrollar objetivos políticos explícitos, incluso en el ámbito de la seguridad, podrá requerir de instituciones más complejas y evolucionadas que en el caso de una simple zona de libre comercio entre países sin contigüidad física.
Pero quizás los factores que más inciden en las características y modalidades de las instituciones de un ACP, serán dos:
- grado de interdependencia y de conectividad existente entre las economías de los países socios medido, en particular, por la intensidad de los flujos de comercio, de inversiones y financieros, y
- distribución de poder relativo –económico y político- entre los socios, en particular en lo que pueda significar en términos de asimetrías en la interdependencia y conectividad entre las respectivas economías (15).
El valor de lo jurídico en un acuerdo comercial preferencial
Sería difícil concebir el funcionamiento de una asociación voluntaria entre naciones soberanas, que pretenden seguir siéndolo, sin reglas de juego (16). Están presentes en todo tipo de ACP, cualquiera que sea su modalidad. Ellas pueden ser formales o informales. A veces pueden estar implícitas, incluso pueden ser sobre-entendidos. La ausencia de reglas es lo único inimaginable, si es que a través del tiempo desea preservarse el vínculo asociativo y lograr los objetivos comunes perseguidos.
Como se señaló más arriba, normalmente el vínculo asociativo se expresa en un instrumento jurídico internacional multilateral. Es el pacto constitutivo, del cual deriva el ordenamiento jurídico propio de la asociación de Estados. De él derivan las reglas formales que regulan las relaciones entre los asociados, generando derechos y obligaciones exigibles. Pero ellas enmarcan muchas veces, reglas informales y sobre-entendidos que en la práctica, tienen una gran importancia en el funcionamiento de un acuerdo y en su subsistencia.
¿Porqué los socios tienden a cumplir con las reglas de juego de un ACP? Básicamente porque entienden que les conviene. Como la asociación es voluntaria, desde su origen lo que sustenta el vínculo asociativo y su ordenamiento jurídico, es la percepción de una reciprocidad de intereses (17). Es la certeza que será un juego en el que todos ganan. No que todos esperen ganar lo mismo. Pero sí que todos entienden ganar más estando en la asociación, que estando afuera. Si fuera lo contrario, no se quedarían adentro. Y no habría fuerza que pudiera impedir el retiro. Resulta de la naturaleza misma del fenómeno que se está examinando: asociación voluntaria entre naciones soberanas que no han pactado dejar de serlo –como sería el caso de un pacto de federación- ni pretenden hacerlo. Lo demostró Chile en el viejo Grupo Andino, Honduras en el Mercado Común Centroamericano de los años sesenta, Francia de De Gaulle con su política de “silla vacía” cuando la crisis de la integración europea, también en los sesenta. Lo demuestran los ACP que han caído en el olvido o en la irrelevancia económica.
El gran desafío de este tipo de acuerdos es, precisamente, mantener a través del tiempo el cuadro “ganancia-ganancia” que sustenta el vínculo asociativo. En la práctica hay poco espacio para juegos “suma-cero”. Y la experiencia histórica pone de manifiesto, que para ello es fundamental que las relaciones entre los asociados en el marco del respectivo acuerdo –cualesquiera que sean sus alcances y modalidades- estén orientadas por reglas y por instituciones jurisdiccionales que aseguren su vigencia.
Se trata entonces, de relaciones en las que predomina el carácter “rule-oriented” (18) , es decir de relaciones comerciales preferenciales y, eventualmente, de integración económica profunda –o comerciales internacionales multilaterales, en el caso de la OMC-, orientadas por reglas efectivas –que penetran en la realidad- y legítimas –con sustento social en los respectivos países-, por oposición a aquellas en las que predomina el carácter “power-oriented”, es decir de relaciones orientadas por el poder del más fuerte. La diferencia es esencial a la hora de dirimir controversias entre los socios.
Sólo así un acuerdo comercial preferencial –en particular si sus objetivos son los de integración profunda entre las respectivas economías- puede aspirar a tener eficacia política y económica, es decir, puede eventualmente lograr los objetivos que condujeron al vínculo asociativo. Es lo que permite garantizar un horizonte de previsibilidad para las decisiones de quienes operan en el espacio económico integrado –a través de decisiones de inversión, de estrategias empresarias y de actos de comercio-, en la seguridad que tendrán efectivamente acceso al mercado ampliado que le prometieron.
Reglas de juego que se cumplen, por reflejar una concertación dinámica de intereses recíprocos, contribuyen a traducir el pacto asociativo en algo creíble por parte de ciudadanos, inversores y terceros países. Facilitan el que un acuerdo comercial preferencial coloque a sus socios en mejores condiciones de lograr el objetivo de potenciar su capacidad para atraer inversiones, para competir a escala global y para ser eventualmente –en el caso de una unión aduanera y, más aún, de un mercado común-, interlocutor válido en negociaciones comerciales internacionales con terceros países u otros bloques económicos.
Ello es aún más importante, si se tiene en cuenta la dinámica de cambio –incluyendo la aceleración de los desplazamientos de ventajas competitivas entre naciones- que caracteriza en las últimas décadas al sistema internacional, en parte como consecuencia de la globalización de los mercados y de la propia dinámica de cambio que opera hoy en todos los países, en parte resultante, a su vez, del impacto de la globalización y de la proliferación de ACP, incluyendo los propios procesos de integración económica.
En esta perspectiva, debe colocarse la inteligencia sobre la función de los mecanismos institucionales en un proceso voluntario de asociación económica preferencial entre naciones soberanas. Su función esencial –cualesquiera que sean sus modalidades, y ellas pueden ser muchas gracias al principio de libertad de organización, propio del derecho de las organizaciones internacionales (19)-, es preservar a través del tiempo la dinámica de la reciprocidad de intereses –el cuadro “ganancia-ganancia”-, generando reglas de juego con amplio potencial de efectividad –penetración en la realidad- y por ende, de eficacia –logro de los objetivos perseguidos-.
Y al ser un proceso de esta naturaleza la resultante de la conciliación dinámica de intereses nacionales de todos los socios, las instituciones de la asociación voluntaria incluye tanto las que son comunes –es decir, propias de la persona jurídica que representa el pacto social, las que a su vez pueden esta integradas por funcionarios gubernamentales y/o por funcionarios técnicos sin dependencia de un gobierno en particular-, como las que son internas de los respectivos gobiernos nacionales –por ejemplo, la Sección Nacional del Grupo Mercado Común en el Mercosur-.
En el caso de un proceso de integración profunda, cuanto mayor sea la capacidad del conjunto de instituciones –sean las nacionales o las comunes- de concertar en forma dinámica los intereses nacionales –incluso, como veremos luego, a través de su capacidad de administrar y resolver conflictos comerciales que se produzcan entre los países asociados- mayor será el potencial de efectividad y de eficacia de las reglas de juego. Ello es así, pues es la legitimidad de las reglas de juego –percibidas como una expresión y garantía del cuadro “ganancia-ganancia” para todos los protagonistas nacionales-, lo que finalmente puede explicar la existencia de disciplinas colectivas, que reflejen en la práctica el tratamiento preferencial entre los socios, y la credibilidad del proceso, interna y externamente.
La cuestión de la credibilidad de un acuerdo comercial preferencial
La de su credibilidad ante ciudadanos, inversores y terceros países, es una cuestión significativa en cualquier ACP. Tiene relevancia especial si se aspira a negociar como conjunto –en el caso de una unión aduanera- otros acuerdos comerciales preferenciales. La falta de credibilidad ha afectado por años los acuerdos regionales preferenciales elaborados por países latinoamericanos, incluyendo al Mercosur y a la Comunidad Andina.
La de la efectividad de sus reglas de juego es una de las más relevantes en una perspectiva política y económica. La efectividad de una regla jurídica en las relaciones internacionales, es la resultante de la capacidad que manifieste para penetrar en la realidad (20). Esto es, del hecho que ella sea tenida en cuenta y respetada por los protagonistas de la vida internacional –los sujetos de derecho destinatarios de su contenido- en sus comportamientos y en sus relaciones recíprocas.
La efectividad supone por cierto, la validez formal de la norma en cuanto a que se hubieren cumplido los requisitos necesarios a fin de reconocerla como tal. Una norma puede tener vigencia formal como compromiso entre las naciones que integran una asociación internacional pero, sin embargo, puede no haber cumplido el ciclo de su incorporación al derecho interno de cada país –por los medios previstos por la propia norma o que resulten del lugar que ocupará en la respectiva jerarquía normativa-. Es decir, puede tener vigencia en el ordenamiento jurídico de un país participante de un ACP, pero no tenerla en relación a los sujetos de derecho interno de cada uno de los países que lo integran. Incluso el ciclo del perfeccionamiento de su validez interna puede haberse cumplido en algunos de los países que la originaron, pero no en todos. En tal caso no tendría vigencia, si es que la propia norma hubiera previsto que sólo la tendrá cuando todos la hubieran incorporado a su derecho interno.
La cuestión de la efectividad de las reglas de juego es relevante en todo acuerdo comercial preferencial, en particular, por la naturaleza del fenómeno de relaciones internacionales al que pertenecen. Al ser procesos voluntarios entre naciones soberanas que no pretenden dejar de serlo, el predominio de reglas de juego de calidad, libremente consentidas en la relación entre asociados de desigual poder relativo, constituye una cierta garantía de la preservación de la reciprocidad de intereses nacionales que es lo que permite sustentar el vínculo asociativo a través del tiempo. Es en todo caso, la alternativa al predominio excesivo o exclusivo de razones de poder, propio de procesos hegemónicos de vinculación y de integración entre naciones formalmente soberanas pero muchas veces desiguales en su poder económico relativo.
En particular cuando se observan fuertes disparidades de dimensión económica y de poder relativo entre los socios de un ACP, la efectividad de las reglas tiene directa relación con su eficacia, en particular, en cuanto a su capacidad de facilitar la atracción de inversiones hacia los países asociados los socios en función del mercado ampliado.
Aperturas precarias de mercados –es decir, no protegidas jurisdiccionalmente contra la natural propensión de cualquier país a recurrir a prácticas unilaterales discriminatorias y contrarias a lo pactado- entre naciones contiguas y de distinta dimensión económica, pueden ser un incentivo a la concentración de inversiones productivas en él o los de mayor tamaño relativo, a fin de operar desde allí en el resto del espacio económico contiguo.
En tal sentido, es recomendable abordar en profundidad la cuestión de los costos económicos de los eventuales déficit de efectividad de las reglas de juego de un ACP. Tales costos pueden ser medidos precisamente –entre otros factores- por el efecto desvío de inversiones que puede originarse como consecuencia de la percepción por parte de las empresas, de un grado elevado de precariedad en las condiciones efectivas de acceso a los mercados por un acuerdo regional preferencial.
Sería un error atribuir a la cuestión de la efectividad sólo una dimensión jurídica y, eventualmente, política. Es por el contrario, una de las cuestiones de fondo que tienen que abordar los países miembros de un ACP –en particular cuando se trata de avanzar en un proceso de integración profunda, como es el caso del Mercosur-, si es que se quiere generar la imagen de que existe real voluntad política –que trascienda el plano retórico- por parte de los países asociados de cumplir con lo pactado. Tal voluntad política es más necesaria aún en el caso de los países de mayor dimensión y poder relativo. Lo peor sería una situación en la que ciudadanos, inversores y terceros países, pudieran convencerse de que en la realidad existe una especie de cultura de cumplir con lo pactado “sólo en la medida de lo posible” (21). Las reglas son percibidas, en tal caso, como indicativas y no necesariamente como exigibles ante instancias jurisdiccionales imparciales. Esa fue la tradición de la ALALC, en gran medida transmitida luego a la ALADI. Ello es más serio aún en el caso de países con cierta tradición a la anomia, como es el caso, entre varios otros, de la Argentina (22).
De que una regla penetre en la realidad –principio de efectividad- depende, en gran medida, que se obtengan los resultados perseguidos por quienes la aprobaron. Esto es que la norma sea eficaz en relación a los objetivos aparentemente procurados en el momento de su creación. La lógica indica que reglas que no son efectivas, tampoco pueden ser eficaces.
La cuestión de la eficacia de una norma concreta, puede afectar también la eficacia general del proceso, si es que se produce un encadenamiento de incumplimientos que terminen por alterar el balance de intereses que, debe suponerse, está detrás de toda regla común y, más aún, del conjunto de reglas adoptadas por los socios.
Al respecto debe tenerse presente que, en la realidad, muchas reglas son producto del balance de intereses que se logra en un momento determinado y que se expresa en un conjunto de decisiones aprobadas a veces simultáneamente y con concesiones recíprocas entrelazadas entre sí (“package deal”). Ejemplos en tal sentido, en el caso del Mercosur, son los conjuntos de decisiones adoptadas en Ouro Preto, con respecto al arancel externo común y al régimen automotriz, y en Ouro Preto y luego en Fortaleza, con respecto al trípode defensa comercial-defensa de la competencia-incentivos a la inversión (23). En la erosión gradual de los “trade-off” logrados en tales oportunidades, puede encontrarse la raíz de muchos de los problemas que han afectado luego al Mercosur, así como la percepción creciente de un deterioro significativo del cuadro de ganancias mutuas que explicaba el vínculo asociativo en el momento fundacional.
A su vez, efectividad y eficacia condicionan tanto la credibilidad como la legitimidad social de las reglas. Esto es, credibilidad entendida como la posibilidad que los actores sociales a quienes las normas están destinadas, puedan percibirlas como un factor relevante en la orientación de las decisiones que inciden en sus comportamientos. Y legitimidad social, entendida como el reconocimiento por parte de la sociedad y, en particular, por los actores sociales más afectados por ellas, de que son reglas comunes a todos los socios que deben ser respetadas por mutua conveniencia.
El restablecimiento de la reciprocidad de intereses nacionales en el caso de su ruptura por el comportamiento de uno de los asociados
El comportamiento de un socio de un ACP puede ser percibido por el otro u otros socios, como contrario a lo pactado. Ello puede originar una controversia. En algunos casos, puede ser como consecuencia de una medida que se adopte o que se deja de adoptar. En otros, sin embargo, puede ser la resultante de diferencias significativas en la interpretación del alcance de lo pactado.
Al ser así, puede entenderse que tal comportamiento o que tal interpretación, introduce o puede introducir una alteración importante en la reciprocidad de intereses nacionales que sustenta, como vimos más arriba, el vínculo asociativo. El cuadro ganancia-ganancia puede entonces verse potencialmente afectado por lo que uno u otros asociados, consideran un comportamiento unilateral de otro u otros asociados, que le perjudica y que entra en colisión con una norma, o con la interpretación que puede efectuarse de una norma y de su alcance dentro del sistema jurídico particular del respectivo ACP.
En tal perspectiva, cuando surge una controversia entre los socios, fundada en la percepción de un comportamiento contrario a lo pactado o en un problema de interpretación de reglas de juego, el objetivo que se persigue con los mecanismos establecidos para solucionar controversias, es prioritariamente el de restablecer la reciprocidad de intereses afectada, en última instancia por una adjudicación por vía jurisdiccional (24).
Puede ocurrir, pero es muy difícil que lo que se pretenda sea exclusivamente restablecer la legalidad en las relaciones entre los asociados. Es la legalidad, por cierto lo que en este tipo de situaciones está en juego, pero sobre todo en la medida que al ser alterada pueda a su vez, afectar la reciprocidad de intereses que sustenta el pacto entre los asociados.
Por otro lado, no siempre los conflictos entre los asociados son susceptibles de ser solucionados por vía jurisdiccional. No todos son justiciables. Muchas veces y en particular, en el caso de los desarrollos que se procuran de los compromisos-marco asumidos en un proceso de integración económica profunda, lo que puede existir son conflictos de intereses que afectan la concepción misma del vínculo asociativo, su sentido, sus alcances económicos o políticos.
Este último tipo de conflictos debe entonces ser administrado en las instancias institucionales previstas al efecto, normalmente los órganos de decisión política de la respectiva asociación de Estados. No pueden ser canalizados por medio de los mecanismos específicamente previstos para la solución de diferendos (25).
Si frente a un conflicto justiciable, lo que se procura es restablecer la reciprocidad de intereses potencialmente afectada, se puede entonces constatar la importancia que tiene en tales mecanismos, la etapa no jurisdiccional.
Esto es, la etapa en la cual por distintos medios –incluyendo las consultas, la negociación directa, los buenos oficios y la mediación, por ejemplo, de un tercero independiente o de un órgano técnico también independiente de la voluntad de los asociados- se intenta lograr una adecuación del comportamiento cuestionado a lo prescripto por las reglas de juego pactadas. O se intenta conciliar los puntos de vista sobre el alcance de tales reglas, cuando hubiere un problema de disparidad de interpretaciones.
La etapa jurisdiccional puede tener distintas modalidades –una vez más, rige al respecto el “principio de la libertad de organización” (26) - y ser judicial o arbitral, y también en esta modalidad, es posible observar variantes como las de un sistema de doble instancia, o la del carácter ad-hoc o permanente del mecanismo respectivo.
Pero lo que sí parece fundamental en el enfoque que estamos planteando, es que la etapa jurisdiccional sea la última instancia, sólo utilizada excepcionalmente, cuando se hubieren agotado las posibilidades de lograr restablecer por otros medios, la reciprocidad de intereses afectada.
Un abuso en la utilización de un sistema de solución de controversias, puede contribuir a su desgaste y, en última instancia, a la erosión de la legitimidad del carácter “rule-oriented” de una asociación de Estados.
Esta tendencia se observa, por momentos, en el propio sistema de la OMC. Sobre todo se está observando en el plano de los mecanismos de solución de controversias en materia de inversiones, como lo podría estar poniendo de manifiesto el “caso argentino” en el CIADI.
La eficacia relativa de un mecanismo de solución de controversias en un ACP, depende de varios factores.
Entre otros factores, cabe mencionar los siguientes:
- la densidad de los flujos de comercio e inversión entre los socios y, en particular, de los afectados potencialmente por el comportamiento o la interpretación cuestionados;
- la valoración que los asociados atribuyan al carácter “rule-oriented” de sus relaciones recíprocas en el marco del respectivo ACP.
Si predominara por distintos motivos el paradigma de la precariedad de las reglas de juego, difícil será que se pretenda lograr que comportamientos concretos se ajusten a tales reglas.
En estos casos, es más probable que los asociados procuren “compensar” las respectivas violaciones a lo pactado, como se ha observado muchas veces en el ámbito de la ALALC e incluso de la red de acuerdos preferenciales celebrados en el marco de la ALADI;
- la claridad y calidad de las reglas de juego y, en particular, de las que son objeto de una controversia.
Cuanto más elementales ellas sean, más difícil será la posibilidad de que una instancia jurisdiccional pueda ser eficaz.
Otro aspecto fundamental es el de la transparencia, tanto de las reglas de juego de un ACP, como de la normativa interna de los asociados que pueda incidir en su funcionamiento. En la actualidad, no puede justificarse el que toda la normativa –incluyendo los proyectos que se están negociando en el plano del ACP o elaborando en el plano interno-, no pueda ser accesible por Internet para cualquier ciudadano interesado. A pesar de ello, la realidad dista de ser atractiva al respecto. Probablemente sea Chile el país en la región que presenta mayor transparencia en la normativa que incide en sus relaciones comerciales internacionales;
- la calidad institucional de la asociación, tanto en su segmento común o multinacional, como sobre todo, en sus respectivos segmentos nacionales, incluyendo la antes mencionada transparencia y los mecanismos que faciliten una activa participación –ex-ante y no solo ex post- de la sociedad civil en los procesos de producción normativa, y
- la propia calidad del mecanismo de solución de controversias, incluyendo sus procedimientos y las disposiciones referidas al cumplimiento de lo que se resuelva en la instancia jurisdiccional.
Las tendencias más recientes en materia de mecanismos de solución de controversias en ACP en los que participan países del Hemisferio.
Es posible observar una valoración creciente de la importancia económica y política del predominio de reglas de juego en los ACP. Ello es positivo.
Sin perjuicio del frecuente recurso a la “diplomacia mediática” en la conclusión de acuerdos comerciales preferenciales sin un contenido comercial significativo, en los últimos años es posible constatar, asimismo, una tendencia a atribuir mayor valor a la inclusión de mecanismos más evolucionados de solución de controversias (27).
Esta tendencia se nutre de una mayor toma de conciencia sobre el valor que las empresas atribuyen –especialmente en sus decisiones de inversión- a reglas de juego que sean, a la vez, efectivas, eficaces y con legitimidad social.
Como se señaló más arriba, los inversores y demás actores de la competencia económica internacional, valoran crecientemente, tanto la previsibilidad en las reglas de juego como su sustentación a través del tiempo.
Uno de los factores que parece haber tenido una mayor incidencia en tal tendencia, es el efecto de demostración del perfeccionamiento de los mecanismos de solución de controversia en la OMC –reflejada en la expresión que ahora “el GATT tiene dientes” (28), así como el hecho que los acuerdos concluidos recientemente, incluyen disposiciones más detalladas, orientadas a asegurar el predominio de las reglas de juego entre los asociados y, por consiguiente, una mayor eficacia de los respectivos mecanismos de solución de controversias.
¿Qué puede observarse, como rasgos más destacables, en las tendencias más recientes sobre mecanismos de solución de controversias en ACP en los que participan países de las Américas? (29)
Sin perjuicio de otros, el acuerdo que en nuestra opinión permite un cuadro más evolucionado en sus previsiones sobre solución de controversias, es el celebrado por un país de la región, Chile, con uno extra-regional, Corea (30).
Como es un texto reciente, que sólo ha entrado en vigencia este año 2004, no ha dado lugar aún a ninguna aplicación práctica en la materia que nos concierne. Por lo tanto, las observaciones están sólo basadas en lo que los asociados han pactado y no en su efectividad ni menos aún, en su eficacia.
Muchos de los elementos incluidos en este ACP se observan, asimismo, en los acuerdos concluidos recientemente por los EEUU con Chile, Australia, Marruecos y Centroamérica (31).
Podría sostenerse entonces que constituyen, en cierta forma, modelos de “última generación” en la materia, susceptibles de ser tenidos en cuenta en futuros ACP. Sin embargo insistimos en el punto ya observado, en el sentido que no existen modelos pre-establecidos de validez universal en lo que se refiere a las modalidades institucionales de ningún ACP.
En nuestra opinión, lo rasgos más destacables del acuerdo antes mencionados, son los siguientes:
- la inclusión de los mecanismos de solución de controversias en un apartado en el que se abordan en forma sistemática todos los aspectos relacionados con la administración y las instituciones del acuerdo (ver la Parte VI);
- la cuestión de la transparencia en relación a toda medida o proyecto de medida que, adoptada en el ordenamiento jurídico interno, pueda estar vinculada a asuntos incluidos en el acuerdo (ver el capítulo 17 y, en particular, los artículos 17.3 a 17,6);
- la definición de un “punto de contacto” por cada una de los socios a fin de facilitar las comunicaciones relacionadas con cualquier aspecto del acuerdo (ver el artículo 17.4);
- una presentación detallada de los órganos envueltos en la administración del acuerdo, incluyendo los que son competentes en el plano interno de cada socio (ver en el capítulo 18, los artículos 18.1 a 18.2);
- el énfasis puesto en la cooperación y consultas entre los socios referidos a cualquier aspecto vinculado con la aplicación e interpretación del acuerdo, debiendo esforzarse “por alcanzar una solución mutuamente satisfactoria en cualquier asunto que pueda afectar su funcionamiento” (ver en el capítulo 19, los artículos 19.1, y 19.4, previéndose en el artículo 19.5, la posibilidad de recurrir a los métodos de buenos oficios, conciliación y mediación, al igual que ocurre en varios de los ACP, especialmente de última generación);
- la opción del foro para la solución de controversias “en virtud de lo dispuesto en el presente Tratado y en el Acuerdo OMC”, incluyendo la disposición de que “el foro seleccionado será excluyente del otro”, siendo esta una cláusula que se encuentra en varios de los ACP firmados con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo OMC (ver el artículo 19.3). Esta opción, sin embargo, podría tener un eventual efecto negativo desde el punto de vista del sistema jurídico de la OMC. Ello es así, pues podría dificultar el ejercicio del derecho que terceros países tienen, de participar en los casos sometidos al mecanismo de solución de controversias de la propia OMC ;
- la inclusión de normas muy detalladas sobre la instancia jurisdiccional, incluyendo disposiciones sobre el cumplimiento de lo dispuesto por el grupo arbitral y sobre el código de conducta para los miembros de los grupos arbitrales (ver los artículos 19.6 a 19.15, y sus anexos);
- la posibilidad de recurrir a la Comisión de Libre Comercio, cuando surja en un procedimiento judicial o administrativo interno de una de las Partes una cuestión de interpretación del acuerdo (ver el artículo 19.16);
- la denegación del acceso a los particulares a un derecho de acción contra la otra Parte alegando incumplimiento del acuerdo (ver el artículo 19.17), y
- la previsión de medios alternativos para la solución de controversias comerciales internacionales entre los particulares, en el ámbito de la zona de libre comercio establecida por el Acuerdo (ver el artículo 19.18).
Como se señaló antes, otros acuerdos recientes como el celebrado por Chile con los EEUU y por los países Centroamericanos también con los EEUU, se incluyen disposiciones similares a las del acuerdo de Chile con Corea.
Sin embargo, una novedad importante en estos otros acuerdos, es la referida a ciertos tipos de controversias (fiscalización de legislación laboral y ambiental), en la que se prevé la determinación de un monto de contribución monetaria, en el caso que el grupo arbitral constate que no se ha cumplido con lo acordado.
A modo de conclusión
Tres conclusiones pueden extraerse de lo que se observa en los más recientes ACP en los que participan países del Hemisferio.
La primera es que en la experiencia reciente, se reafirma el valor que le atribuyen los gobiernos a los mecanismos de solución de controversias, a fin de tornar creíbles las reglas de juego pactadas, en particular, ante quienes tienen que adoptar decisiones de inversión. Ello puede deberse, en parte, al hecho que la calidad del respectivo mecanismo de solución de controversias, tiende a ser cada vez más un elemento central en la evaluación que ciudadanos, inversores y terceros países efectuarán sobre un ACP concreto.
La segunda conclusión, es que a la vez que sigue predominando el principio de “libertad de organización” en la definición de los mecanismos institucionales de todo ACP, incluyendo los de solución de controversias, se observa asimismo la importancia que tienen precedentes que se consideran exitosos o, al menos, potencialmente exitosos.
Finalmente, la tercera es que en general, los mecanismos de solución de controversias más recientes, tienden a poner énfasis en asegurar la mayor transparencia posible en su funcionamiento, incluyendo en el proceso de selección de árbitros.
Las tres conclusiones conducen a valorizar la labor académica y de difusión, sobre un desarrollo que aún permite un amplio espacio para su perfeccionamiento. De tal perfeccionamiento, por lo demás, dependerá mucho el que se logre una adecuada articulación entre el sistema comercial global multilateral y los múltiples ACP. Tal articulación sólo será viable, en la medida que en todos los casos predominen reglas de juego en cuya aplicación tenga incidencia algún tipo de control jurisdiccional, sea judicial o arbitral en las múltiples variantes posibles.
(1) Por acuerdos comerciales preferenciales entendemos en este artículo todas las modalidades de acuerdos preferenciales que se celebran en el marco de lo permitido por el artículo XXIV del GATT-1994 y de la “Cláusula de Habilitación”, negociada y aprobada en el GATT en 1979. También se utiliza la expresión de acuerdos preferenciales regionales.
(2)
La historia de la negociación de la ALALC es ilustrativa al respecto, cuando el objetivo de extender gradualmente la red de preferencias comerciales bilaterales resultante del período iniciado con la crisis económica del año 1930, tuvo que ajustarse a los requerimientos del artículo XXIV del GATT. Jugaron al respecto factores externos. Se puede encontrar allí una de las raíces del fenómeno de distancia que muchas veces se ha observado entre los objetivos formales y los reales en el desarrollo de la integración latinoamericana.
(3) Cf. el artículo del autor sobre este tema, en Suplemento Comercio Exterior de La Nación, martes 13 de abril, 2004.
(4) El mayor número de los ACP hoy vigentes son de alcance bilateral.
(5) Muchos de los ACP representan flujos de comercio muy bajos y menos aún, flujos de inversión. Entre otros, ver al respecto el capítulo IV del Informe “Más allá de las fronteras: el nuevo regionalismo en América Latina”, Progreso Económico y Social en América Latina, Banco Interamericano de Desarrollo, Washington 2002.
(6) Cf. WINHAM Gilbert, “International Trade and the Tokyo Round Negotiation”, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1986, ps.141-46 y 274-80. Cf. también, SRINIVASAN T.N. “Developing Countries and the Multilateral Trading System”, Westview Press, 1998, ps.21, 24 y 99.
(7) Es el caso, por ejemplo, de la disparidad existente entre los socios del Mercosur y entre México y los países centroamericanos.
(8) Cf. ZAPATERO Pablo, “Derecho del Comercio Global”, Thomson, Civitas y Garrigues Cátedra, Madrid 2003 y la excelente y muy completa bibliografía que incluye.
(9) Cf. SNAPE Richard H., “History and Economics of GATT’s Article XXIV”, en Regional Integration and the Global Trading System, edited by Kym ANDERSON & Richard BLACKHURST, St.Martin’s Press, New York, 1993, ps.283-87,
(10) Cf. PEÑA Félix, “Concertación de intereses, efectividad de las reglas de juego y calidad institucional en el Mercosur”, Informe elaborado para el Programa Estado de Derecho de la Fundación Konrad Adenauer y la Red Mercosur, Septiembre 2003.
(11) Cf. PEÑA Félix, “Sociedad Civil, Transparencia y Legitimidad en los Procesos de Integración y en las Negociaciones Comerciales Internacionales: la experiencia del Mercosur y lecciones para las negociaciones con la Unión Europea”, informe preparado para el Seminario Anual del Grupo de Trabajo sobre las Negociaciones UE-Mercosur de la Cátedra Mercosur -Sciences Po, Paris-, Septiembre 2003.
(12) Cf. PEÑA Félix, “Consensual Integration Alliances: The Importance of Predictability and Efficacy in the MercosurInstitutional Experience”, Miami European Union Center, University of Miami, Jean Monnet/Robert Schuman Paper Series, Vol. 2 nº 3, March 2003 (www.miami.edu/EUCenter/penafinal.pdf)
(13) En la perspectiva del sistema jurídico de la OMC, todos los ACP son discriminatorios y, como tales, constituyen excepciones al artículo I del GATT-1994.
(14) Cf. entre otros, KAHLER Miles, “El nuevo regionalismo y sus instituciones”, in Regionalización e Integración Económica: instituciones y procesos comparados, Roberto BOUZAS (compilador), Nuevohacer, Grupo Editor Latinoamericano, Buenos Aires, 1997.
(15) Cf. los artículos antes citados del autor, así como su artículo “Reglas de juego e instituciones en el Mercosur”, publicado en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 14, Santa Fé, 1997.
(16) Sobre este tema y sobre su relación con los mecanismos de solución de controversias, ver el informe de PEÑA Félix, “Los métodos para la solución de conflictos y para asegurar la vigencia del derecho en procesos de integración o de cooperación comercial”, en “La solución conflictos en la integración latinoamericana”, estudio dirigido por el autor en 1970 y publicado por el INTAL-BID, en su Serie Estudios, nº 8, Buenos Aires 1972, ps. 3 a 24. El estudio incluye un análisis de los métodos de hecho utilizados hasta entonces en el Mercado Común Centroamericano efectuado por el profesor Francisco Villagrán Kramer, y de los hasta entonces utilizados en la ALALC, efectuado por Felipe Paolillo y Carlos Ons-Indart. Un estudio previo del autor sobre la relación entre el sistema jurídico de un proceso de integración, sus mecanismos de decisión y los de solución de distintos tipos de conflictos, fue publicado con el título “Proyecciones institucionales del Grupo Andino”, en Revista de la Integración, INTAL-BID, nº 2, mayo 1968, ps. 132 y ss.
(17) Cf. FLORY Thiebaut, “Le GATT. Droit International et Commerce Mondial”, L.G.D.J, Paris 1968.
(18) Cf. JACKSON John, “The Jurisprudence of GATT & the WTO: Insights on Treaty Law and Economic Relations”, Cambridge University Press, 2000, ps. 8 y 9.
(19) Cf. SERENI Angelo Piero, “Diritto Internazionale”, T. II, Giuffré, Milano, 1960.
(20) Sobre este tema ver, entre otros autores, DE VISSCHER Charles, « Les Effectivités du Droit International Public », Paris, Editions Pedone, 1967 ; TOUSCOZ Jean, « Le Principe D’Effectivité dans L’Ordre International », Paris, LGDJ, 1964.
(21) La precariedad en las reglas de juego ha sido por mucho tiempo una parte fundamental del paradigma de integración que de hecho ha predominado en el ámbito primero de la ALALC y luego de la ALADI. Ha sido funcional a la percepción que de sus intereses nacionales han tenido los países de mayor dimensión económica relativa y con mayor incidencia en los flujos de comercio inter-regionales, en particular, la Argentina y el Brasil. Contribuye a explicar la baja eficacia de los ACP concluidos en la región latinoamericana y el recurrente problema de credibilidad que han confrontado.
(22) Cf. al respecto WALDMANN Peter, “El Estado Anómico: Derecho, seguridad y vida cotidiana en América Latina”, Nueva Sociedad, BsAs.,2003 y, en particular, NINO Carlos, “Un país al margen de la ley. Un estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino”, Emecé, BsAs, 1992.
(23) Ver PEÑA Félix, “Defensa de la competencia económica en el Mercosur”, en Revista La Ley, BsAs, lunes 14 de mayo de 2001.
(24) Para un análisis detenido sobre este tema, ver el informe del autor citado en nota 16.
(25) Sobre este tema ver un análisis detenido en el informe citado del autor en la nota 16 y, en particular, DE VISSCHER Charles, “Théories et Réalités en Droit International”, Pedone, Paris 1960, p. 101 y SERENI Angelo Piero, “Diritto Internazionale”, t. 1, Giuffre, Milano 1966, ps. 1592-93 y nota 2 de la p. 1593.
(26) Cf. autor y obra citada en la nota 19.
(27) Un cuadro más completo sobre los textos de los respectivos mecanismos de solución de controversias, pero que no incluye los ACP más recientes, puede encontrarse en la recopilación “Inventario sobre Mecanismos de Solución de Controversias, Procedimientos y Textos Legales Establecidos por los Acuerdos, Tratados y Arreglos de Comercio e Integración Existentes en el Hemisferio y la OMC”, publicación de la OEA incluida en la página Web www.sice.oas.org/cp_disp/spanish.
(28) Cf. al respecto MONTAÑA I MORA, M., “A GATT with teeth: law wins over politics in the resolution of international trade disputes”, en Columbia Journal of Transnational Law”, vol.31, nº 1, 1993, ps. 103-180, citado en el libro de ZAPATERO Pablo al que se refiere la nota 8 de este informe. Sobre el sistema de solución de controversias de la OMC, ver entre otros autores de una bibliografía creciente, LACARTE MURO Julio, “Análisis del entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias”, en “La Ronda Uruguay del GATT. La Globalización del Comercio Internacional”, 1994.
(29) No se incluyen evoluciones más recientes en el NAFTA, el Mercosur y la Comunidad Andina, ya que ellas son objeto de otros informes.
(30) Su texto completo en español, puede consultarse en la página Web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile (www.direcon.cl/html/acuerdos_internacionales/corea-parte6.html)
(31) Ver los textos respectivos en la referida página Web de RREE de Chile –donde también puede consultarse el texto del acuerdo entre Chile y la Unión Europea- y en la del USTR (www.ustr.gov).
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