I. El Protocolo de Fortaleza y las políticas nacionales de defensa de la competencia

En los países del Mercosur, en especial la Argentina, y el Brasil, se han dado pasos significativos en los últimos años en materia de política de competencia económica, tanto en la legislación, como en el desarrollo institucional y la experiencia práctica. Crean bases para avanzar en un futuro hacia una efectiva política común de competencia económica, que se integre en un enfoque más amplio de fortalecimiento del Mercosur.

En el Mercosur, el punto de partida es el Protocolo de Defensa de la Competencia aprobado en Fortaleza en 1996. No ha entrado aún en vigencia. Tanto en su negociación como en su texto, se observa una estrecha vinculación entre política de defensa de la competencia, tratamiento antidumping intra-Mercosur y políticas públicas que distorsionen la competitividad. Es este triángulo de instrumentos, concebido como parte de una misma estrategia de perfeccionamiento de la unión aduanera, el que refleja el balance de intereses nacionales sobre los que se construyen los acuerdos logrados en estas cuestiones en la Cumbre de Ouro Preto en 1994.

Se observan fuertes similitudes en los aspectos sustantivos de las legislaciones de las dos principales economías del área, las de la Argentina y del Brasil, así como con los incluidos en el Protocolo de Fortaleza. Ellas se generan a partir de la nueva legislación argentina. A pesar de diferencias existentes, están creadas condiciones objetivas que faciliten tanto una política común de defensa de la competencia, como la armonización de legislaciones y la cooperación entre los órganos nacionales de aplicación.

Es el propio Mercosur, en la medida que se concrete en los términos delineados en su pacto constitutivo —el Tratado de Asunción —, un instrumento central para el desarrollo del fundamento económico del Protocolo de Fortaleza como instrumento especifico de la política de defensa de la competencia es, precisamente impedir que los beneficios del mercado común sean interferidos por comportamientos empresarios o por políticas gubernamentales (por ejemplo, las ayudas de Estado).

Como ocurre con el propio Mercosur, una cultura y una política de competencia económica en su ámbito, requiere de pasos graduales hacia una dirección estratégica de largo plazo. Estos pasos tienen que estar basados sobre realidades nacionales. La dirección estratégica sigue siendo alcanzar el objetivo de un mercado común abierto al mundo y con vocación a lograr, con el tiempo, una dimensión sudamericana.

La experiencia acumulada en el Mercosur, y el avance en la puesta en práctica de modernas legislaciones e instituciones, de defensa de la competencia en la Argentina y en el Brasil, generan entonces condiciones objetivas apropiadas para continuar desarrollando el camino abierto con la negociación y aprobación del Protocolo de Fortaleza.

II. La competencia económica: una cuestión central en el Mercosur

La cuestión de la competencia económica está colocada en el centro mismo del enfoque conceptual y estratégico del Mercosur. La idea vertebral ha sido crear gradualmente un amplio mercado para los bienes y servicios originarios de los cuatro países, eliminando restricciones y todo tipo de distorsiones artificiales a las competividades relativas entre los socios. No se trata de una cuestión marginal o accesoria. Es de la esencia del proyecto común encarado desde 1991, por libre voluntad soberana y con legitimidad democrática de los países que lo integran. De allí que una política común y sus correspondientes instrumentos, orientada a defender la competencia económica en el espacio económico ampliado, ocupa un lugar relevante en la agenda futura del Mercosur. Un enfoque amplio de la política común de competencia económica, permite establecer una relación estrecha entre el instrumento específico que la protege, y las otras políticas públicas e instrumentos que concretan los objetivos originales del libre comercio.

Los países del Mercosur se encuentran hoy en plena transición de un modelo económico de protección a los competidores —con efectos negativos sobre la eficiencia, la incorporación del progreso técnico y el funcionamiento de los mercados—, a uno de protección de la competencia, de los mercados y, en última instancia, de los consumidores.

Las políticas de defensa de la competencia ocupan un lugar importante en la transformación económica y social de los países del Mercosur. Es un fenómeno reciente, que también se observa en otros países latinoamericanos. En todos estos casos se han dictado en los últimos años leyes de competencia económica, vinculadas con los procesos de apertura y transformación productiva, privatización y de desregulación económica. Implican pasos en la dirección del desarrollo de una verdadera "cultura de la competencia", como bien público a preservar, en particular en la perspectiva de la consolidación de sistemas democráticos con una mayor equidad social, y de la inserción competitiva en los mercados globales y regionales.

En este enfoque a la política de competencia económica no se la concibe como un instrumento aislado de protección del mercado, ni menos aún de los competidores, sino como parte de un complejo de políticas e instituciones, que sólo en su conjunto adquieren su plena eficacia y su legitimidad social. Potencian y se potencian en un marco de calidad en las políticas macroeconómicas y sectoriales, y de negociaciones comerciales internacionales, orientadas no sólo a ampliar los mercados internos, sino también a lograr igualdad en las condiciones de competencia económica, en la región en su sentido más amplio (Sudamérica y las Américas), a nivel interregional, por ej con la Unión Europea, y a nivel global, en el ámbito de la Organización Mundial del Comercio.

III. Recomendaciones para una política de defensa de la competencia en el Mercosur

Algunas recomendaciones resultantes del análisis de los compromisos ya asumidos y de la experiencia recientemente acumulada en el campo de la defensa de la competencia en la Argentina y en el Brasil, permitirían avanzar con el desarrollo de una política de competencia económica en el Mercosur, basada en los progresos que se han producido y se sigan produciendo en el ámbito nacional de los socios, y en los progresos que eventualmente se logren, con la profundización y ampliación de la integración económica.

Ellas son las siguientes:

1. teniendo en cuenta la nueva legislación argentina en particular, la inclusión del control de concentraciones y fusiones, debería completarse el Protocolo de Fortaleza en lo previsto en su art. 7o, incluso antes que sea ratificado y entre en vigencia;
   
   
2. asimismo debería completarse el Protocolo de Fortaleza, según lo previsto por su art. 32, con la incorporación de normas y mecanismos comunes que disciplinen las ayuda de los Estados, que puedan limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia y que sean susceptibles de afectar el comercio entre los países miembros. Ello supondría completar los trabajos encomendados por la Decisión CMC 20/94 sobre políticas públicas que distorsionen la competitividad, sea con la metodología allí prevista o con alguna diferente. Este paso debería darse incluso antes que el Protocolo sea ratificado y entre en vigencia, ya que puede suponerse que ello facilitaría su aprobación en los Parlamentos;
   
   
3. el Comité Técnico N° 5 —órgano competente en la materia y que funciona en el ámbito de la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM)— debería culminar la redacción de la reglamentación del Protocolo de Fortaleza, (Año LVIII-C, 2918) tomando en cuenta los progresos que se logren en los trabajos mencionados en los numerales 1 y 2 precedentes. En la reglamentación deberían preverse mecanismos que faciliten —a través de la cooperación entre los organismos nacionales de aplicación en el Comité de Defensa de la Competencia (CDC)—, la articulación de criterios comunes en la aplicación de las respectivas legislaciones y, sobretodo, la solución de problemas que se plantearán en casos concretos, como consecuencia de la superposición de jurisdicciones legales y administrativas;
   
   
4. a través de la reglamentación del Protocolo o si fuera necesario, con una modificación de su texto, debería resolverse el peligro potencial de bloqueo de las decisiones en las distintas instancias intervinientes en su aplicación, como consecuencia de la regla del consenso. Una forma podría ser la de prever que en todos los casos en que se requiera que la CCM refrende lo aprobado por el CDC, se considere que la CCM refrenda, salvo que en un plazo cortó no lo rechazará por consenso. Corno mínimo ello debería ser así en el caso de medidas preventivas. Otra modalidad sería prever qué cuando no se logre el consenso en las instancias en que interviene la CCM o el Grupo Mercado Común (GMC), debiera pedirse la opinión vinculante de un panel de técnicos independientes, que se consideraría aprobada, salvo su rechazo por consenso en un plazo también corto. Finalmente podría preverse que el CDC tuviera una gerencia técnica, integrada por técnicos permanentes independientes de los gobiernos, pero por ellos designados en base a concurso o a ternas cruzadas. Tal gerencia técnica debería emitir su opinión, previo a que el CDC se pronuncie. En los casos de la adopción de medidas preventivas, su opinión debería ser vinculante, salvo que por consenso el CDC no la comparta;
   
   
5. prever modificaciones al Protocolo de Brasilia (Año LIIC, 2874) (podría ser a través de la propia modificación del Protocolo de Fortaleza), a fin de permitir que en los casos de defensa de la competencia económica, el panel esté integrado por personas que ofrezcan absoluta garantía de independencia y posean competencias notorias en la materia.
   
   Preferentemente debería estar integrado por un economista, un abogado, y un jurista con amplia experiencia judicial o arbitral, siendo este último de un tercer país, incluso no miembro del Mercosur, quien presidiría en todos los casos el tribunal arbitral. Los plazos deberían ser modificados a fin de que el pronunciamiento se logre en el menor tiempo posible. Pero asimismo, sería conveniente prever una instancia final a un órgano de apelación, integrado por cinco juristas con amplia experiencia judicial o arbitral, cuatro de los países involucrados y un tercero de un país no involucrado quien presidiría. En tal caso el laudo sería por mayoría, si en un plazo determinado no se lograra el consenso. Todos los costos del procedimiento arbitral, en sus dos fases, deberían estar a cargo de la parte perdedora;
   
   
6. elaborar y poner en plena vigencia un programa de cooperación entre los órganos nacionales de aplicación, según lo previsto en el literal a. del art. 30 del Protocolo de Fortaleza. Este debería ser un objetivo de la máxima prioridad, ya que es a través de una intensa interacción entre organismos como la actual CADE en el Brasil y el Tribunal de Defensa de la Competencia en la Argentina—incluyendo un frecuente intercambio de técnicos de por medio de pasantías de corto plazo, como podían lograrse avances significativos en preparar las condiciones, incluso culturales, de un desarrollo efectivo de una política de competencia económica en el Mercosur;
   
   
7. concretar con el apoyo de organismos internacionales, o con el de la Comisión Europea o países de la OECD, programas de cooperación técnica para el fortalecimiento institucional de los organismos nacionales de aplicación, y para el desarrollo legislativo e institucional de los países que aún no han adoptado legislación específica sobre competencia económica. Ello podría lograrse con un préstamo de cooperación técnica de un organismo como el Banco Interamericano de Desarrollo, combinado con cooperación técnica no reembolsable en los casos del Paraguay y del Uruguay. Deberían incluirse campañas educativas a desarrollarse en los cuatro países y la formación de cuadros técnicos competentes en la materia;
   
   
8. comprometer, tanto a nivel del CDC como de los organismos nacionales de aplicación, los recursos necesarios para lograr el máximo de transparencia en el marco normativo y en su aplicación a casos específicos, colocando toda información necesaria en Internet. Ello puede ser fundamental para facilitar su utilización por empresas pequeñas y medianas, bajando costos vinculados con la restricción de la información y del conocimiento profesional necesario para su pleno aprovechamiento. En el mismo sentido, tanto a nivel del CDC como de los organismos nacionales de aplicación, de los organismos especializados en pequeñas y medianas empresas en los respectivos países, y de las organizaciones empresarias de cúpula o sectoriales, deberían organizarse servicios de asesoramiento sobre el acceso a los regímenes de defensa de la competencia, en el Mercosur y en cada uno de los países; y
   
   
9. vincular la política de competencia económica del Mercosur con una política conjunta de transformación productiva y de competitividad, orientada a la exportación a terceros mercados, especialmente en aquellos sectores de mayor densidad de pequeñas y medianas empresas, como pueden ser los del calzado, los muebles, los juguetes, la vestimenta, o donde hay mayor densidad de proveedores de grandes empresas industriales, como por ejemplo autopartes, o de grandes cadenas de distribución, como por ejemplo, los alimentos. Una política común de competitividad sectorial, requeriría operar con instrumentos financieros, como los que puedan resultar de una acción conjunta del BNDES del Brasil y del BICE de la Argentina; con políticas conjuntas de promoción comercial, a través de la acción conjunta de los organismos especializados, como la Agencia de Promoción de Exportaciones del Brasil, la Fundación Export-Ar de la Argentina y sus equivalentes del Paraguay y del Uruguay, y con políticas tecnológicas conjuntas entre los organismos competentes de los cuatro países.