Planteamiento de la cuestión
¿ Cuál es el alcance de lo establecido por el Tratado de Montevideo de 1980 (Ley 22.354) al prever la figura de los denominados “acuerdos de alcance parcial” (arts.4 y 7)?. La pregunta es pertinente teniendo en cuenta la práctica que se ha seguido recientemente en la puesta en vigencia de los acuerdos celebrados por la Argentina con el Brasil, el denominado “acuerdo automotriz”, y con los países de la Comunidad Andina. Hay precedentes similares, con la puesta en vigencia de los acuerdos de libre comercio celebrados por los países del Mercosur con Chile y con Bolivia, entre otros.

En todos estos casos se ha entendido que estos acuerdos -celebrados bajo la modalidad de acuerdos de alcance parcial en el ámbito de la ALADI-, entran en vigencia y son aplicables en el ordenamiento jurídico interno de nuestro país, a partir de su “protocolización” en la Secretaría General de la ALADI, y de la notificación de ese registro a la Aduana, conforme a lo establecido en el Decreto 415/91.

El fundamento de tal práctica sería que el Tratado de Montevideo, al establecer la figura de los acuerdos de alcance parcial, permite al Poder Ejecutivo concluir acuerdos en forma simplificada, esto es, sin someterlos a la aprobación del Poder Legislativo. Como señala un autor brasilero “entiéndese que son simples actos de implementación del Tratado de Montevideo de 1980” (1).

Por lo demás, la Corte Suprema de la Nación ha avalado tal procedimiento en su fallo del 7 de mayo de 1998, en el caso “Dotti, Miguel A. y otro s/contrabando”. En su considerando 5° señala “que el acuerdo de alcance parcial para la facilitación del comercio, concertado entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, llamado “Acuerdo de Recife”, regula los controles integrados en las fronteras y se rige por las normas del Tratado de Montevideo de 1980, aprobado por ley 22.354 y debidamente ratificado, por el que se creó la Asociación Latinoamericana de Integración….”. Y agrega en el considerando 8° “que es trascendente destacar que el Acuerdo de Recife es estrictamente un tratado internacional en los términos del art. 2°, inc. 1, apartado a, de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. En ese acuerdo de alcance parcial el consentimiento del Estado argentino se ha manifestado en forma simplificada, es decir, sin la intervención del Congreso en el acto complejo federal que culmina con la aprobación y ratificación de un tratado (art. 75, inc. 22 y art. 99, inc. 11 de la Constitución Nacional), en virtud de que aquel procedimiento constitucional tuvo lugar previamente con la aprobación del Tratado de Montevideo de 1980, por la ley 22.354. Precisamente el art. 7 del Tratado de Montevideo de 1980 autoriza la celebración de acuerdos simplificados como el presente Acuerdo de Recife, cuya imperatividad dimana de la autorización conferida por el Tratado de Montevideo de 1980...” (cursiva nuestra).

Análisis jurídico de la cuestión
¿Qué es lo que en realidad establece al respecto el Tratado de Montevideo de 1980?. Dos disposiciones son fundamentales para la inteligencia plena de su texto. La primera es la del art. 4 que prevé que “para el cumplimiento de las funciones básicas de la Asociación establecidas por el art. 2° del presente Tratado, los países miembros establecen un área de preferencias económicas, compuesta por una preferencia arancelaria regional, por acuerdos de alcance regional y por acuerdos de alcance parcial”. La segunda es la del art. 44 que prevé que “las ventajas, favores, franquicias, inmunidades y privilegios que los países miembros apliquen a productos originarios de o destinados a cualquier otro país miembro o no miembro, por decisiones o acuerdos que no estén previstos en el presente Tratado o en el Acuerdo de Cartagena (2), serán inmediata e incondicionalmente extendidos a los restantes países miembros”.

El art. 4 es desarrollado, en cuanto a los acuerdos de alcance parcial, por la Sección Tercera del Tratado. El art. 7 los define así: “….son aquellos en cuya celebración no participa la totalidad de los países miembros, y propenderán a crear las condiciones necesarias para profundizar el proceso de integración regional mediante su progresiva multilateralización. Los derechos y obligaciones que se establezcan en los acuerdos de alcance parcial regirán exclusivamente para los países miembros que los suscriban o que a ellos adhieran”. Los artículos siguientes, 8 a 14, prevén distintas modalidades de acuerdos de alcance parcial y establecen las normas generales que los rigen. Luego la Resolución 2 del Consejo de Ministros de la ALADI, los reglamentó. El art. 5 estableció los procedimientos para su concertación dentro del marco de la ALADI.

En ningún momento, ni el Tratado ni la reglamentación, dicen nada, ni directa ni indirectamente, con respecto a la forma en que tales acuerdos entrarán en vigencia en los respectivos ordenamientos jurídicos internos. Es una cuestión que se define en el ordenamiento constitucional de cada país miembro, y sobre la cuál el Tratado no hace ninguna referencia. Por lo tanto la cuestión de cómo entra en vigencia un acuerdo de alcance parcial en un ordenamiento jurídico interno, debe ser respondida en cada caso concreto, conforme a las respectivas disposiciones constitucionales. No parece sustentable el argumento de que el Tratado introduce una figura, la de los acuerdos en forma simplificada, si ella no estuviera prevista en la respectiva Constitución.

Ello no debe llamar la atención, ya que su alcance real fue definir reglas para una de las modalidades por las cuales los países miembros pueden acordar entre sí preferencias recíprocas u otros compromisos vinculados con los objetivos del Tratado –en este caso limitados sólo a un grupo de países miembros-, sin que se les apliquen las disposiciones del artículo 44, esto es, la cláusula de la nación más favorecida.

En concreto el Tratado se limita a disciplinar el ejercicio de las excepciones al artículo 44, que es la verdadera piedra angular de su arquitectura jurídica. Prevé, en tal sentido, un código de conducta o un mecanismo de habilitación, para la discriminación comercial entre los países signatarios. Se puede hacer una analogía entre la figura de los acuerdos de alcance parcial y las figuras previstas en el artículo XXIV del GATT-1994, que disciplina las excepciones al principio de no discriminación y el tratamiento de más favor, incluidos en su artículo I. En ninguno de los dos casos, puede interpretarse que el Poder Legislativo al aprobar los respectivos instrumentos jurídicos internacionales multilaterales, hubiera otorgado al Poder Ejecutivo competencias diferentes a las previstas en la Constitución Nacional en materia de negociación y de aprobación de los tratados internacionales.

En tal perspectiva, ¿qué es lo que realmente establece el Decreto 415/91?. En su art.1° prevé que los acuerdos suscriptos por el país en el marco jurídico de la ALADI entrarán en vigencia en las condiciones y a partir de las fechas que en cada uno se convenga, sin perjuicio de su publicación en el Boletín Oficial. En su art. 2° establece que para la aplicación en el territorio de la República Argentina de los acuerdos a que se hace referencia en el art.1°, la Subsecretaría de Industria y Comercio del Ministerio de Economía remitirá a la Administración Nacional de Aduanas una copia debidamente certificada por la Secretaría General de la ALADI y por la representación argentina ante dicha Asociación, sin requerirse ninguna otra formalidad. Esta disposición, que debe ser leída a la luz de la del art.1°, modificó una norma anterior (Decreto 101/85), que preveía la necesidad de una resolución conjunta de la Cancillería y de Economía. Ésta fue la razón de ser del referido decreto, con el objetivo práctico de simplificar el trámite necesario para notificar a la Aduana, sobre las preferencias negociadas en el ámbito de acuerdos de alcance parcial, o sobre eventuales modificaciones que se negociaran con posterioridad. De ahí la expresión sin requerirse ninguna otra formalidad.

Por lo tanto tampoco puede argumentarse que este decreto alteró las competencias constitucionales en materia de negociación y de aprobación de tratados. No podría haberlo hecho además teniendo en cuenta la amplitud de materias que pueden abarcar los acuerdos de alcance parcial. Tan es así que cuando se creó el Mercosur, se hizo por un tratado internacional, debidamente aprobado por el Poder Legislativo, sin perjuicio que también fuera necesario volcar su texto en un acuerdo de alcance parcial, el ACE 18, a fin de compatibilizar las preferencias en él incluídas con las disposiciones del Tratado de Montevideo de 1980, y evitar así su extensión automática a los otros países miembros, en virtud de lo dispuesto por el antes mencionado art.44. Incluso se introdujo en el ACE 18 la denominada cláusula cerrojo, que es la de su art. 18, que establece que: “toda modificación del presente Acuerdo solamente podrá ser efectuada por acuerdo de todos los países signatarios y estará supeditada a la modificación previa del Tratado de Asunción conforme a los procedimientos constitucionales de cada país signatario” (cursiva nuestra).

Debe tenerse en cuenta, además, que el Decreto 415/91 es anterior a la reforma constitucional de 1994, que al colocar a los tratados internacionales con una jerarquía superior a la de las leyes, otorga una perspectiva diferente a la interpretación sobre las disposiciones constitucionales en materia de negociación y de aprobación de los tratados.

Algunas conclusiones
La cuestión planteada es relevante. Merece atención jurídica y política, pues puede afectar la interpretación de la Constitución, y el equilibrio de competencias entre los poderes ejecutivo y legislativo.

No parece recomendable continuar con la práctica que se ha empleado hasta ahora en la puesta en vigencia de los acuerdos de alcance parcial celebrados en el marco de la ALADI. Su sustento legal no aparece como sólido, en particular tras la reforma constitucional de 1994, que coloca a los tratados (sin distinción) en un nivel jerárquico al de las leyes. Ello induce a interpretar que la voluntad del constituyente ha sido la de que todos los tratados internacionales sean sometidos a la aprobación del Poder Legislativo. Caso contrario podría darse la situación que un acuerdo en forma simplificada, sin intervención del Poder Legislativo, adquiera una jerarquía superior al de las leyes. Incluso podría llegarse al extremo de que modifiquen leyes. Por cierto que sería distinta la situación en el caso que un tratado internacional, debidamente aprobado por el Poder Legislativo, autorice al Poder Ejecutivo a celebrar en su marco, otros acuerdos internacionales. Ni el Tratado de Montevideo de 1980, ni el Tratado de Asunción de 1991, ni el Protocolo de Ouro Preto de 1994, así lo prevén, ni explícita ni implícitamente.

Si la práctica recomienda la flexibilización de los procedimientos para celebrar y poner en vigencia acuerdos internacionales en el marco de uno de los tratados antes citados, debería recurrirse a un acto legislativo explícito en tal sentido del Poder Legislativo o, de ser necesario a una modificación de los mencionados tratados. El Decreto 415/91 sólo brinda una normativa flexible para la notificación a la Aduana de preferencias otorgadas en el ámbito de acuerdos debidamente puestos en vigencia, o sus eventuales modificaciones. Tal ha sido el caso de las preferencias incluídas en acuerdos celebrados en el ámbito de la ALADI antes de la reforma constitucional de 1994.

La cuestión no es académica. Involucra la seguridad jurídica en las relaciones económicas internacionales de nuestro país. Tiene que ver con el fortalecimiento de la participación parlamentaria en los procesos de integración. Se relaciona con la transparencia de los actos de gobierno, en particular de las normas que se aplican en nuestro ordenamiento jurídico interno, ya que la práctica empleada incluso da lugar a que acuerdos internacionales importantes no sean publicados en el Boletín Oficial. La cuestión es más seria aún cuando un acuerdo de alcance parcial celebrado en forma simplificada pueda, eventualmente, introducir modificaciones a derechos adquiridos en tratados que sí han sido aprobados por el Poder Legislativo. Finalmente, esta práctica puede dar lugar a que se modifiquen bilateralmente, normas o procedimientos que tratados –por ejemplo el de Asunción- establecen en forma precisa. Incluso puede colocar tales acuerdos bilaterales, fuera del ámbito del Protocolo de Brasilia, que asegura un sistema eficaz –aunque perfeccionable- de solución de diferendos.

Es más recomendable entonces articular procedimientos más flexibles, pero que resulten de instrumentos legales debidamente aprobados por el Poder Legislativo.

1. Cachapuz de Medeiros, Antonio Paulo, “O Poder de Celebrar Tratados”, Sergio Fabris Editor, Porto Alegre 1995, p.437.
2. El Acuerdo de Cartagena fue el que creó en 1966 el entonces llamado Grupo Andino, luego transformado en la Comunidad Andina de Naciones.