I. Antecedentes del caso
El 13 de julio de 1999, por resolución 861/99 del Ministerio de Economía, se establecieron medidas provisionales de salvaguardia, consistentes en la fijación de cupos anuales a las importaciones de tejidos de algodón y sus mezclas, originadas en el Brasil. Se anexaron las posiciones arancelarias comprendidas en la medida. Una resolución similar fue dictada en la misma fecha para las importaciones de tejidos de algodón provenientes de Paquistán, que también es país miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

La resolución ministerial fue adoptada en virtud de lo previsto en el artículo 6 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido —ATV— que forma parte del Acuerdo de Marrakesh por el que se estableció la OMC y que fuera incorporado al ordenamiento jurídico interno por la ley 24.425. El art. 6o establece la posibilidad de aplicar, en determinadas circunstancias, la denominada "salvaguardia de transición".

El pedido de aplicación de la salvaguardia fue efectuado por la Federación Argentina de Industrias Textiles (FITA). El Secretario de Industria, Comercio y Minería, solicitó ala Comisión Nacional de Comercio Exterior que determinara la existencia del aumento de importaciones y el eventual daño causado, los efectos de las importaciones en la rama de producción nacional, la atribución del daño país miembro a país miembro de la OMC, la cuota de mercado y los precios internos y de importación en una etapa comparable de la transacción comercial, se­gún lo dispuesto en los párrafos 3 y 4 del citado art. 6o del ATV.

El 14 de abril de 1999, la Comisión Nacional de Comercio Exterior, organismo competente en la materia, en función del examen efectuado determinó que la industria nacional de tejidos de algodón y sus mezclas, sufre perjuicio grave y está expuesta a una amenaza real de perjuicio grave adicional, causados por las importaciones originadas —en este caso— del Brasil.

Determinó, asimismo, que se han configurado circunstancias excepcionales y críticas previstas en el párrafo 11 del art. 6o del ATV, las que permiten la adopción de medidas provisionales. A su vez la Subsecretaría de Comercio Exterior, dentro del marco de sus competencias, analizó la evolución de las importaciones ingresadas al país originadas en el Brasil, y determinó los niveles de cuota a aplicar al producto en estudio.

A raíz de los diálogos frecuentes que las autoridades de la Subsecretaría de Comercio Exterior mantenían con sus colegas del Brasil —en el marco del grupo de monitoreo del comercio bilateral, establecido tras la devaluación del Real por los Presidentes Carlos Menem y Fernando Henrique Cardoso, en ocasión de su reunión de febrero de 1999 en Sao José dos Campos (Estado de Sao Paulo)—, la instancias técnicas examinaron si existía fundamento legal para atender el pedi­do originado en el gobierno y en el sector privado del Brasil, en el sentido que las salvaguardias previstas en el ATV no fueran aplicadas a ese país. El argumento transmitido, incluso en comunicaciones escritas informales, era que en el Tratado de Asunción (ley 23.981) se había excluido explícitamente la posibilidad de aplicar cualquier tipo de salvaguardias dentro del Mercosur, una vez finalizado el período de transición (31 de diciembre de 1994). Del análisis efectuado se concluyó que ninguna disposición del ordenamiento jurídico del Mercosur daba base legal sólida para excluir a un país miembro de la eventual aplicación de las salvaguardias del art. 6 del ATV. El único precedente que se encontró, era el de la Decisión 17/96 del Consejo del Mercosur, que establece el Reglamento relativo a la aplicación de salvaguardias a las importaciones provenientes de países no miembros del Mercosur, y que expresamente prevé que las salvaguardias no podrán ser aplicables a los socios del Mercosur. Pero ese Reglamento se refiere sólo a las salvaguardias previstas en el artículo XIX del GATT-1994, tal como lo señala explícitamente su art. 1, y excluye a los productos agrícolas y al ATV en su art. 81. El gobierno argentino había aplicado este Reglamento en el caso de las salvaguardias del calzado (Resolución 987/97), excluyendo a los productos originarios del Brasil. Pero precisamente tal exclusión fue uno de los argumentos centrales que utilizó el panel que examinó la cuestión en el marco del mecanismo de solución de controversias de la OMC y que concluyó en forma negativa para nuestro país.

Una vez publicada la resolución 861/99, el Brasil solicitó el inicio del procedimiento de solución de controversias previsto en el Protocolo de Brasilia (ley 24.102) del Mercosur. Cuestionó la aplicabilidad de salvaguardias entre países miembros del Mercosur y concretamente, las del art. 6o del ATV Consideró que era una me­dida contraria e incompatible con el libre comercio acordado entre los socios del Mercosur. Simultáneamente cuestionó los fundamentos de la medida de salvaguardia en el órgano de Supervisión del ATV es decir, en el marco de la OMC.

Se cumplieron, sin éxito, todas las etapas previas al arbitraje, contempladas en los procedimientos vigentes en el Mercosur. En noviembre de 1999, el Brasil solicitó la constitución de un Tribunal Arbitral Ad-Hoc según lo previsto en el art. 9 del Protocolo de Brasilia. Tal como lo establece el citado artículo, cada país propuso su propio árbitro y en común designaron el tercer arbitro. En todos los casos fueron elegidos de listas preestablecidas por las respectivas Cancillerías y que deben estar integradas, según lo requiere el Protocolo, por juristas "de reconocida competencia en las materias que puedan ser objeto de controversias". El Tribunal fue integrado por el jurista José Carlos de Magalhaes, árbitro propuesto por la Cancillería brasile­ña; por el internacionalista Raúl Vinuesa, propuesto por la Cancillería argentina, y por el especialista en GATT-OMC, Gary Horlick, miembro de un estudio jurídico de Washington, quien a su vez había sido propuesto por la Cancillería argentina.

Escuchadas las partes, el Tribunal deliberó y produjo el laudo arbitral el 10 de marzo de 2000. A solicitud de la Argentina, el Tribunal expidió una aclaración al laudo con fecha 7 de abril de 2000. Por unanimidad, el Tribunal decidió que la resolución 861/99 del Ministerio de Economía de la Argentina "y los actos administrativos que en su consecuencia fueran implementados, no son compatibles con el Anexo IV del Tratado de Asunción ni con la normativa Mercosur en vigor, y por lo tanto deberán ser revocados". El art. 20 del Protocolo prevé que "el laudo del Tribunal Arbitral se adoptará por mayoría". En este caso, al pronunciarse por unanimidad, resulta claro que el laudo contó con el voto del árbitro argentino.

El Protocolo de Brasilia en su art. 21 establece "que los laudos del Tribunal Arbitral son inapelables, obligatorios para los Estados Partes en la controversia a partir de la recepción de la respectiva notificación y tendrá respecto de ello fuerza de cosa juzgada". El gobierno argentino no tenía otra opción que cumplir con el laudo. En consecuencia, el Ministerio de Economía, el 11 de abril de 2000, dictó la resolución 265/99 por la que se dispuso dejar sin efecto la medida de salvaguardia establecida por la resolución 861/99.

II. Un análisis del laudo arbitral y de sus fundamentos

La premisa sobre la que se construye el laudo
La fundamentación del laudo del Tribunal Arbitral Ad-Hoc, es construida sobre la premisa que el Tratado de Asunción en su Anexo IV, art. 5º, explícitamente excluyó el uso de salvaguardias en el Mercosur, a partir de la finalización del período de transición, esto es, el 31 de diciembre de 1994. Toda la argumentación reposa en esta prohibición, sobre la cual el tribunal vuelve reiteradamente, tanto en su laudo como luego en la aclaratoria.

El argumento central del laudo, es que el art. 5º del citado Anexo TV estableció que "en ningún caso la aplicación de cláusulas de salvaguardia podrá extenderse más allá del 31 de diciembre de 1994". Siendo ello así, la conclusión lógica a la que arriba el Tribunal es la de que todo tipo de salvaguardias es inaplicable en el Mercosur, salvo que hubiera una decisión en contrario adoptada por consenso por los países miembros. Ello lo lleva a concluir que la medida de salvaguardia aplicada por la Argentina, en base al art. 6º del ATV, a determinados productos textiles originarios en el Brasil, es contraria a los compromisos jurídicos del Mercosur y que, por lo tanto, debe ser derogada.

La argumentación del Tribunal es exactamente la desarrollada por el Brasil y es, por lo tanto, contraria a la de la Argentina, que sostuvo la inexistencia de normas del Mercosur que sustentaran jurídicamente la denegatoria del pedido de medidas de salvaguardia efectuado por parte interesada, conforme a una norma internacional incorporada al ordenamiento jurídico interno de la Argentina. En relación a esta cuestión central de la controversia, la Argentina sostuvo la existencia de un "vacío legal" en el ordenamiento jurídico del Mercosur, en el sentido que la normativa vigente, nada dice con respecto concretamente a la no aplicabilidad de las salvaguardias del ATV a los productos originarios en un país miembro. En la argumentación argentina "las disposiciones del ATV configuran normas especiales que, confrontadas a la existencia de un 'vacío legal' en el Mercosur en materia de textiles, quedan legitimadas para ser aplicadas al comercio intra-zona". O sea que frente al silencio del ordenamiento jurídico del Mercosur, debe prevalecer lo dispuesto en el ordenamiento jurídico de la OMC, habiendo sido ambos ordenamientos jurídicos incorporados al ordenamiento jurídico interno.

La cuestión de los fines y objetivos del Mercosur
El Tribunal fundamentó su interpretación del ordenamiento jurídico derivado del Tratado de Asunción en relación a la cuestión concreta objeto de la controversia, tomando en cuenta "que el sistema Mercosur tiene por objetivo eliminar las barreras al comercio entre sus miembros". Según el laudo, "toda interpretación por parte del Tribunal estará en concordancia con estos propósitos que representan el objeto y fin de los acuerdos de base, por lo tanto toda interpretación deberá promover más que inhibir aquellos propósitos". Se cita un laudo arbitral anterior (el relacionado con la controversia sobre los Comunicados 17 y 7 del DECEX de la Secretaría de Comercio Exterior del Brasil) que sostuvo que "el Tribunal habrá de buscar e identificar las reglas jurídicas aplicables, guiado por los fines y objetivos que se realizará gradualmente y en forma convergente con los programas de desgravación arancelaria y de eliminación de restricciones no arancelarias; un arancel externo común y la adopción de acuerdos sectoriales.

El Protocolo de Brasilia en su art. 21 establece "que los laudos del Tribunal Arbitral son inapelables, obligatorios para los Estados Partes en la controversia a partir de la recepción de la respectiva notificación y tendrá respecto de ello fuerza de cosa juzgada". El gobierno argentino no tenía otra opción que cumplir con el laudo. En consecuencia, el Ministerio de Economía, el 11 de abril de 2000, dictó la resolución 265/99 por la que se dispuso dejar sin efecto la medida de salvaguardia establecida por la resolución 861/99.

El principal antecedente del Tratado, a fin de comprender el alcance de los compromisos asumidos por los socios, lo constituye el Acta de Buenos Aires del 6 de julio de 1989, en la que los Presidentes de la Argentina y del Brasil deciden establecer un mercado común y abrir las negociaciones a tal efecto, a las que lue­go se invitaría a participar al Paraguay y al Uruguay.

En el Anexo I, titulado "Metodología para la conformación del mercado común", se acuerda explícitamente que "el avance hacia la conformación definitiva del Mercado Común exige de manera indispensable (bastardilla nuestra) la coordinación y armonización de políticas macroeconómicas, especialmente de aquellas que tienen mayor impacto en los flujos comerciales y en la configuración del sector industrial de ambos países", y luego se señala que "en aquellos sectores considerados especialmente sensibles o altamente dinámicos y provistos de tecnologías de punta se podrán establecer acuerdos especiales que tengan en cuenta sus características particulares". Resulta obvio que en esta metodología, antecedente inmediato del Tratado y elemento central para entender sus alcances, el elemento liberación de comercio es parte integral de otros elementos cruciales como eran la coordinación macroeconómica y los acuerdos sectoriales.

La complejidad de los pasos a dar durante el período de transición, lleva a los socios a sistematizarlos luego a través de la Decisión CMC 1/92, que establece lo que se denominó el "Cronograma de Las Leñas" que, según su art. 1, consiste en un "cronograma de medidas que deberán adoptarse antes del 31 de diciembre de 1994 a efectos de asegurar ei pleno cumplimiento de los objetivos establecidos en el Tratado de Asunción para el período de transición".

Como demostración de que ya en ese momento había consciencia de que al finalizar el período de transición, los objetivos fijados en el Tratado no habrían sido plenamente cumplidos, el Consejo del Mercosur aprobó simultáneamente la Decisión CMC 2/92, en cuyo considerando se reconoce que "la conformación del Mercado Común del Sur, a partir del 1 de enero de 1995, implicará la continua adopción de medidas para lograr su funcionamiento", y que en su parte dispositiva se encomienda "al Grupo Mercado Común la elaboración y presentación al Consejo, durante el primer semestre de 1994, de un Cronograma de medidas adicionales que sean necesarias adoptar para el pleno funcionamiento del Mercado Común del Sur, a partir del 1 de enero de 1995". Este mandato no fue cumplido y nunca se aprobó el cronograma adicional, pero el texto de la Decisión permite tener una interpretación auténtica de cómo visualizaban los gobiernos las posibilidades de ejecutar plenamente los objetivos fijados para el período de transición. La cuestión de las modificaciones del Tratado de Asunción y del artículo 53 del Protocolo de Ouro Preto.

Al concluir el período de transición, entre otras, los socios adoptan tres Decisiones que implican modificar los compromisos originales del Tratado de Asunción. La primera es la Decisión CMC 5/94, por la que se establece un Régimen de Adecuación Final a la Unión Aduanera, en el cual se considera que "otorgar un régimen transitorio de adecuación a un determinado y limitado grupo de productos tiene por objeto facilitar los procesos de reconversión y cambio estructural de sectores productivos específicos, tendientes a adecuar los mismos a la mayor competencia intrarregional y a la existencia de importantes cambios en las condiciones productivas de los mercados mundiales". En la práctica, se extiende el plazo original del 31 de diciembre de 1334, para un limitado número de productos, por un plazo de cuatro años, en el caso de la Argentina y del Brasil, y por un plazo de cinco años, en el caso del Paraguay y del Uruguay. Pero se lo hace cambiando el encuadre jurídico, pasando del marco denominado "período de transición" al nuevo marco del "régimen de adecuación final a la unión aduanera". Este último no sólo es diferente en su denominación, pero también en su alcance —muy limitado—y en algunas de sus modalidades operativas —por ejemplo, no prevé la posibilidad de aplicar salvaguardias a los productos incluidos—. La segunda es la Decisión CMC 19/94, que establece un régimen especial para el sector azucarero, hasta el año 2001, de acuerdo a parámetros definidos en su art. 2º, definiendo que hasta tal régimen esté aprobado, los socios "podrán aplicar sus protecciones nominales totales al comercio intra-Mercosur y a las importaciones provenientes de terceros países, para los productos de ese sector", según una lista de posiciones arancelarias incluidas en un anexo. Y la tercera es la Decisión CMC 29/94, que prevé un régimen de adecuación definitiva del sector automotriz a la Unión Aduanera, para el cual también se determinan parámetros. El régimen automotriz común, definido conforme a los parámetros del art. 6º, debía entrar en vigencia el 1 de enero de 2000.

Teniendo en cuenta que por estas Decisiones del Consejo del Mercosur, así como por otras aprobadas durante el período de transición, se estaba modificando un Tratado por un órgano al que el propio Tratado no le había dado competencia en la materia, se incluyó en el Protocolo de Ouro Preto (ley 24.560) el art. 53, que establece: "quedan derogadas todas las disposiciones del Tratado de Asunción, del 26 de marzo de 1991, que estén en conflicto con los términos del presente Protocolo y con el contenido de las Decisiones aprobadas por el Consejo del Mercado Común durante el período de transición" (bastardilla nuestra).

Al respecto, cabe constatar que en su laudo, el Tribunal efectúa consideraciones que no tienen sustento en el Tratado ni en otras normas del ordenamiento jurídico del Mercosur. Concretamente señala que "el Protocolo de Ouro Preto adaptó la estructura originaria del Mercosur a efecto de introducir una unión aduanera como una etapa previa en la implementación del mercado común (bastardilla nuestra). Más adelante sostiene que "el período de transición para lograr una unión aduanera dentro del Mercosur fue prorrogado del 31 de diciembre de 1994 hasta el 1 de enero de 1999" (bastardilla nuestra). Y agrega que en virtud del art. 53 del Protocolo de Ouro Preto "las normas posteriores en el tiempo al Tratado de Asunción pueden derogar las normas del Tratado y de sus Anexos en la medida que exista un conflicto entre el contenido de la nueva normativa y las reglas preexistentes. Una condición necesaria para la aplicación del art. 53, es por supuesto, el que las Partes actúen en forma conjunta dentro del Consejo del Mercado Común. Solamente cuando el órgano debidamente autorizado dentro del sistema del Mercosur adopta normas, podrán estas normas aún siendo posteriores y en caso de conflicto, tener precedencia sobre las normas del Tratado de Asunción" (bastardilla nuestra).

La simple lectura de los textos del Tratado, de las mencionadas Decisiones y del Protocolo de Ouro Preto, no permite sustentar la tesis- de que en términos jurídicos, los socios hubieran decidido prorrogar el período de transición. Lo que hicieron fue establecer un régimen de adecuación limitado a un grupo de productos y en los términos establecidos explícitamente por la respectiva Decisión. Como tales Decisiones modificaron el Tratado, la legitimaron con el art. 53 del Protocolo de Ouro Preto, el que en realidad sólo tiene por objeto establecer la estructura institucional del Mercosur para después del período de transición, tal como había sido previsto en el art. 47 del Tratado. Nada en sus considerandos ni en su texto permite atribuirle al Protocolo de Ouro Preto otra finalidad u otro alcance. Lo que aprobaron los respectivos Parlamentos en uso de sus atribuciones constitucionales, es el texto del citado Protocolo tal como fuera redactado y firmado por los Poderes Ejecutivos. No puede atribuírsele lo que allí no está escrito. Es obvio además que las Decisiones mencionadas (5/94, 19/94 y 29/94), adquieren en virtud del citado art. 53, jerarquía similar a las de las normas del instru­mento jurídico internacional multilateral original, esto es el Tratado de Asunción. Es por ello que desde un punto de vista estrictamente legal, tales Decisiones no podrían ser modificadas posteriormente por otras Decisiones del Consejo del Mercosur, sino que deberían serlo, si así fuere necesario, por instrumentos jurídicos internacionales multilaterales de similar valor que el Tratado, esto es por protocolos modificatorios del Tratado de Asunción. Toda modificación introducida por instrumentos jurídicos diferentes, podría ser cuestionada jurisdiccionalmente, al menos en el caso del régimen constitucional argentino.

La idea que, quizás por un descuido de redacción, deja flotando el Tribunal (incluso en su aclaratoria) en el sentido que por el Protocolo de Ouro Preto se hubiera otorgado competencia al Consejo para que por consenso pueda en el futuro modificar el Tratado de Asunción, no sólo no tiene un mínimo de sustento legal y va en contra del texto expreso del citado artículo, sino que puede generar un peligroso precedente interpretativo con consecuencias muy negativas sobre la seguridad jurídica en el Mercosur. Otra cosa sería discutir si tal procedimiento pudiera ser conveniente. En el caso que así se entienda —y podría haber razones para hacerlo— requeriría una modificación expresa del Tratado o del Protocolo de Ouro Preto. Caso contrario a través de una interpretación de un tribunal ad-hoc, se estaría produciendo una modificación sustancial al Tratado de Asunción y al propio Protocolo de Ouro Preto, que no sólo no tiene sustento en sus textos, sino que podría significar introducir en cada país un elemento de desequilibrio en la distribución de competencias en materia de tratados internacionales, entre los poderes ejecutivo y legislativo. Tal interpretación implicaría que en cada país, el poder legislativo habría delegado competencia en los respectivos poderes ejecutivos para modificar por consenso —sin ningún límite— el instrumento constitutivo del Mercosur, sin someterlo a la aprobación de los Parlamentos. Sería una delegación tan amplia que podría afectar la propia legitimidad democrática de todo el proceso de integración, ya que no sería ne­cesario requerir en el futuro la aprobación parlamentaria de ninguna modifica­ción de los Tratados. Ni siquiera en un proceso de integración de institucionalización tan avanzada como es el europeo, sería imaginable semejante transferencia de competencia de los legislativos a los ejecutivos. De allí que sea prefe­rible interpretar que sólo hubo por parte del Tribunal una redacción poco cuidadosa de sus textos, lo que por otra parte, el lector lo podrá observar en varias oportunidades. Y si ese no fuera el caso, sin duda que la cuestión debería ser debatida en profundidad, quizás en el seno de la propia Comisión Parlamentaria Conjunta del Mercosur.

La cuestión del artículo 5 del Anexo TV del Tratado de Asunción
A la luz de las consideraciones anteriores ¿cuál es entonces el alcance de lo establecido por el art. 5º del Anexo TV del Tratado? En su primer párrafo el artículo establece que las cláusulas de salvaguardia previstas en el Anexo tendrán un año de duración y que podrán ser prorrogadas por un nuevo período anual y consecutivo. Luego agrega en su segundo párrafo que "en ningún caso la aplicación de cláusulas de salvaguardia podrá extenderse más allá del 31 de diciembre de 1994" (bastardilla nuestra). Colocando ese segundo párrafo en el contexto del artículo —como es obvio que hay que hacerlo a fin de interpretarlo—, resulta claro que lo que se está diciendo es que, en el caso que una salvaguardia hubiera sido aprobada, por ejemplo, en julio de 1993 y que en junio de 1994 se utilizara la opción de una prórroga anual, ella nunca podría extenderse más allá del 31 de diciembre de 1994. ¿Cuál fue entonces el efecto producido, sobre las salvaguardias que estaban vigentes a esa fecha, por la Decisión CM 5/94 que estableció el Régimen de Adecuación Final a la Unión Aduanera? Por su art. 3 b), esta Decisión permitió extender el período de desgravación para los productos que estuvieran sujetos a una salvaguardia, por un plazo adicional de cuatro años. Claramente se trata de una modificación del Tratado de Asunción que quedó legitimada, como se señalara antes, por el art. 53 del Protocolo de Ouro Preto.

Por lo demás el art. 1 del Anexo IV estableció la posibilidad de aplicar salvaguardias hasta el 31 de diciembre de 1994 "a la importación de los productos que se beneficien del Programa de Liberación Comercial previsto en el ámbito del Tratado". Esta disposición es coherente con lo que dispone el Tratado en su art. 3º: "Durante el periodo de transición, que se extenderá hasta el 31 diciembre de 1994, y a fin de facilitar la constitución del Mercado Común, los Estados Partes adoptan un Régimen de Origen, un Sistema de Solución de Controversias y Cláusulas de Salvaguardia, que constan como anexos II, III y IV al presente Tratado" (bastardilla nuestra). El texto es expreso cuando establece que la vigencia de los tres anexos (no así la del Anexo I que establece el Programa de Liberación Comercial) es durante el periodo de transición. A pesar de lo que sostiene el Tribunal, ninguna disposición legal posterior expresa la voluntad de los socios de prorrogar tal período de transición. No lo hace el Protocolo de Ouro Preto, ni tampoco la Decisión CMC 5/94. Se prorroga el plazo en forma limitada para algunos sectores y productos, instituyendo una nueva figura que es la del régimen de adecuación, prórroga que sólo puede tener los alcances y los efectos expresamente previstos en la Decisión CMC 5/94. Con posterioridad los puntos 1 y 2 del apartado 1 del Programa de Acción hasta el año 2000, aprobado por la decision GMC 9/95, avala esta interpretación.

La cuestión de las salvaguardias en el Mercosur
Del propio texto del art. 3 del Tratado de Asunción, que nunca fuera modificado, resulta claro que a partir del 1º de enero de 1995 el anexo IV no rige más, ni tampoco su art. 5º. No puede haber entonces una prohibición como lo sostiene el laudo. Lo que queda es un vacío legal: las salvaguardias en el ordenamiento jurídico del Mercosur no están prohibidas, ni tampoco previstas. Si la voluntad de los signatarios hubiera sido prohibir cláusulas de salvaguardia más allá del 31 de diciembre de 1994, lo tendrían que haber establecido en el propio Tratado y no en un Anexo, cuya vigencia quedaba limitada al período de transición por disposición expresa del Tratado.

No existe un solo tipo de cláusulas de salvaguardia en la práctica de los acuerdos internacionales. En realidad se trata de mecanismos de escape que se suelen incluir en convenios comerciales y de integración económica, multilaterales o bilaterales, que permiten en situaciones excepcionales, exceptuar por un período limitado la aplicación de compromisos asumidos en determinadas condiciones, por plazos limitados y con procedimientos preestablecidos, Un convenio internacional puede tener varios tipos y modalidades de cláusulas de escape o de salvaguardia. Tanto el GATT, como en los Acuerdos de la OMC, en la Comunidad Europea y en el NAFTA, existen distintos tipos y modalidades de cláusulas de es­cape o de salvaguardia [1]. En cada caso, es al texto de la norma respectiva ala que hay que remitirse para determinar sus modalidades, alcances, procedimientos y plazos. No hay normas internacionales de validez general en la materia. No se puede argumentar que una unión aduanera no puede tener cláusulas de salvaguardias. Es una afirmación que no tiene sustento ni en el derecho m en las practicas internacionales. En los acuerdos de integración económica, no se las encuentra una vez que se alcanza la etapa de unión monetaria. Pero está claro que el Mercosur está lejos, quizás muy lejos, de esa etapa, ya que por el momento no ha completado todos los elementos de una unión aduanera y no se ha aproximado aún a la del mercado interno, único o común.

El Tratado de Asunción previo sólo salvaguardias para el período de transición. A partir de allí, nada dicen las normas del Tratado ni las de él derivadas. ¿Imprevisión?, ¿vacío legal? Cualquiera que sea la explicación lo cierto es que la prohibición que cree constatar el Tribunal Arbitral en su laudo, no tiene sustento legal sólido. Incluso existen normas como las de la Decisión CMC 8/94 sobre zonas francas, que explícitamente prevé la posibilidad de aplicar salva­guardias bajo el régimen jurídico del GATT, o la de la Decisión CMC 17/96, que explícitamente excluye la posibilidad de aplicar una modalidad de salvaguardia del art. XIX del GATT-1994 a los socios del Mercosur cuando así se hiciera para productos provenientes de terceros países. Como interpretación auténti­ca del Tratado y como compromiso entre los socios, esta norma tiene validez aun cuando no hubiera sido internalizada en los ordenamientos jurídicos nacionales.

Precisamente la inexistencia de la prohibición a aplicar salvaguardias más allá del 31 de diciembre de 1994, salvo la del período de transición referida al Programa de Liberación Comercial, explica que frente al pedido efectuado por parte interesada, conforme a un derecho originado en un compromiso jurídico internacional asumido por la Argentina en el marco del ATV, y ante el dictamen del organismo legalmente competente, la Comisión Nacional de Comercio Exterior, el gobierno argentino dictara la Resolución 861/99 del Ministerio de Economía. Habiéndose reunido los criterios y los requisitos que permitían utilizar la denominada "salvaguardia de transición", no había argumento jurídico válido para denegar su aplicación a los productos originarios en un país miembro de la OMC como es el Brasil, aplicándola a la vez a los originarios de otro miembro de la OMC, como es el Paquistán. Hubiera sido una discriminación sin base legal en el ordenamiento jurídico interno de la Argentina, ni en los compromisos jurídicos internacionales adoptados por el país. Hubiera sido fácilmente objetable en la OMC, como lo fuera en el mencionado caso de los calzados.

III. Conclusiones
Es indiscutible que las salvaguardias del Programa de Liberación Comercial del Mercosur, establecidas por el Anexo IV del Tratado de Asunción, en virtud de lo dispuesto en su art. 3º, dejaron de tener vigencia a partir del 31 de diciembre de 1994. En esa fecha culminó el período de transición. Para un limitado número de productos se previo un plazo adicional de cuatro años, en el caso de la Argentina y del Brasil, a través del denominado régimen de adecuación final a la unión aduanera. Desde un punto de vista jurídico, ello no implicó extender lo que el Tratado de Asunción denominó como el período de transición en el citado art. 3º. No hay nada que documente una voluntad expresa de los socios en tal sentido.

No habiéndose logrado al finalizar el período de transición el objetivo de coordinación macroeconómica, la Argentina entendió que era necesario prever un régimen de salvaguardias que cubriera el vacío legal dejado por el vencimiento del régimen del Anexo TV. Efectuó propuestas concretas en tal sentido, en las reuniones del Consejo del Mercosur de Ouro Preto (1994) y de Fortaleza (1996). Al efectuar tales propuestas era claro que el gobierno argentino entendía que había un vacío legal a cubrir y no una prohibición originada en el Trata do, ya que de haber existido ésta mal podría el Consejo del Mercosur aprobar, siquiera por consenso, una norma que fuera contraria a lo dispuesto por el compromiso jurídico constitutivo del Mercosur. La habilitación que hiciera el art. 53 del Protocolo de Ouro Preto cubría legalmente sólo las modificaciones introducidas de hecho durante el período de transición. Pero lo cierto es que en ninguno de los casos se logró el consenso necesario para aprobar las propuestas efectuadas. Brasil se opuso. En 1998 y luego de producida la devaluación del Real, en 1999, la Argentina insistió en la necesidad de aprobar medidas de escape en el Mercosur. La última vez fue en ocasión de la reunión extraordinaria del Consejo del Mercosur, en Montevideo, en agosto de 1999. Paraguay y Uruguay estaban de acuerdo. Brasil se opuso.

El laudo arbitral no brinda, en nuestra opinión, argumentos jurídicos válidos para fundamentar su conclusión de que las salvaguardias fueron prohibidas a partir de la finalización del período de transición, por disposición del art. 5º del Anexo IV del Tratado de Asunción, y por ende, no logra sustentar de una manera jurídicamente convincente sus conclusiones sobre la incompatibilidad de la resolución 861/99 del Ministerio de Economía de la Argentina con los compromisos jurídicos asumidos en el Mercosur.

Sin embargo, más allá de éstas u otras opiniones, lo cierto es que el Tribunal Arbitral pronunció su laudo por unanimidad y habiéndose cumplido todos los requisitos requeridos por un compromiso jurídico internacional asumido por la Argentina en el Protocolo de Brasilia. El fallo es obligatorio en el caso concreto e inapelable. De allí que acertadamente, con la Resolución 265/2000 del Ministerio de Economía, el gobierno argentino ha cumplido con sus obligaciones en el Mercosur, al derogar la norma jurídica interna cuestionada por el Brasil.

Pero este laudo arbitral del Mercosur, el tercero adoptado en el marco del Protocolo de Brasilia, torna necesaria una reflexión más profunda sobre la eficacia del mecanismo de solución de controversias establecido en el Mercosur; sobre los procedimientos que en la práctica se siguen para su utilización y, en especial, sobre la conveniencia de establecer, al igual que en la OMC, un mecanismo que prevea una instancia previa de paneles (grupos especiales) y una instancia de apelación a un órgano permanente (Órgano Permanente de Apelación).

El laudo de las salvaguardias textiles es obligatorio sólo para los dos países involucrados y sólo para esta controversia. No genera necesariamente un precedente legalmente válido para otras situaciones similares, que en el futuro confronten compromisos asumidos por el país en dos ordenamientos jurídicos internacionales incorporados al derecho interno, corno son el del Mercosur y el de la OMC.

La publicación del texto del laudo, de la aclaratoria posterior, y de la demanda del Brasil así como de la respuesta de la Argentina, permitirán alimentar un necesario debate —de un interés que trasciende lo académico e incluso lo jurídico— conducente a una mejor comprensión de la interacción entre tres ordenamientos jurídicos —el interno, el de la OMC y el del Mercosur— que, por imperio de nuestra Constitución, generan el marco legal que condiciona la elaboración y aplicación de políticas comerciales externas por parte de la Argentina.

La cuestión es significativa si se tiene en cuenta que en el Mercosur no sólo existe una asimetría de dimensión económica entre los socios, sino que también existe una profunda asimetría jurídica. Ella resulta del hecho que sólo la Argentina ha establecido por su reforma constitucional de 1994, una clara primacía de las normas internacionales incorporadas al derecho interno por sobre la legislación nacional.

Esa supremacía no tiene jerarquía constitucional en los otros socios. Ello abre interrogantes sobre el alcance que podría tener en los otros socios un laudo arbitral que obligue a derogar una norma interna, más aún si ella tuviera jerarquía de ley. Tal interrogante adquiere toda su implicancia jurídica y práctica, a la luz de lo establecido en el art. 2º del Tratado de Asunción, en el sentido que "el Mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados Partes". La pregunta que surge es la de saber si efectivamente existe tal reciprocidad en términos del valor jurídico de lo comprometido en la perspectiva de los ordenamientos constitucionales de cada uno de los socios. No es una pregunta banal. Tiene profundas implicancias políticas y económicas desde la perspectiva del interés nacional, y de las expectativas que puede generar el Mercosur, especialmente en quienes tienen que tomar decisiones de inversión

[1] Cf. PEÑA, Félix, "La institucionalizarían de la flexibilidad en el Mercosur. La cuestión de las salvaguardias", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Vo 20, 1999; LE-JEUNE, Marc, "Un Droit des Temps de Crise: Les Clauses de Sauvegarde de la CEE", Bruselas, Bruylant, 1975.