Tanto la Organización Mundial del Comercio (OMC) como el Mercosur, han previsto mecanismos especiales para solucionar eventuales controversias comerciales entre sus socios. En ambos casos, se procura que las relaciones entre los socios estén regidas por reglas de juego objetivas y protegidas por mecanismos imparciales para la solución de los diferendos que pudieran originarse.
Estos mecanismos responden a criterios similares, aun cuando sus reglas, y procedimientos no sean siempre los mismos. Los dos criterios centrales son:
- por un lado, el de procurar restablecer la reciprocidad de intereses que sustenta el vínculo asociativo entre los socios y el ordenamiento jurídico que deriva del contrato fundacional, cuando ella hubiera sido afectada por el comportamiento concreto de uno de los socios, especialmente si éste es considerado como contrario a lo pactado;
- por el otro, el de asegurar la automaticidad de los procedimientos, a fin de impedir que las controversias no puedan ser tratadas, por la oposición del socio cuyo comportamiento es cuestionado, especialmente en el caso de aquéllos con mayor poder de mercado:
De allí que tanto en la OMC como en el del Mercosur se le atribuya una gran importancia a las etapas de consultas entre las partes interesadas y entre todos los socios -a través de distintos tipos de mecanismos y de procedimientos en ambos casos- a los buenos oficios y a la mediación -especialmente en el caso del Director General de la OMC- y a la intervención de paneles de expertos. El arbitraje es concebido como una última instancia. Más que la legalidad, lo que se busca restablecer es el cuadro de ganancia mutua que explica que los países miembros se sientan impulsados a trabajar juntos.
Esta nota está dirigida a plantear algunas consideraciones con respecto a la cuestión de la solución de controversias en el Mercosur.
En un momento fundacional y en su desarrollo posterior, el Mercosur implicó enviar una señal muy clara a los mercados acerca de cuáles serian las reglas de juego y las condiciones en las que los operadores económicos podían correr el riesgo de invertir, en función del espacio económico ampliado por el imperio del Tratado de Asunción de marzo de 1991.
Por ello, defectos de tipo institucional y jurídico, podrían terminar diluyendo las expectativas y los derechos originados en el Tratado de Asunción, quitándole eficacia a lo esencial del proyecto de integración económica, que es precisamente estimular en el ámbito de los socios, inversiones de riesgo y de modernización tecnológica.
De allí que sean necesarios entonces mecanismos institucionales, especialmente jurisdiccionales, que permitan proteger los derechos adquiridos por ciudadanos y empresas a partir de la firma del Tratado de Asunción. Sin seguridad jurídica, el Mercosur puede no pasar de ser un expediente circunstancial de incremento del comercio recíproco, careciendo de la fuerza necesaria para ser un instrumento poderoso de cambio estructural en un contexto de satisfacción mutua de los interese de todos los socios.
Al abordar la cuestión de los procedimientos para las eventuales controversias entre los socios, conviene recordar algunos rasgos del Mercosur, situándolo dentro de una categoría de fenómenos que se está dando en distintas regiones, especialmente en el caso de la Unión Europea y dentro de ella, del Benelux, en el del propio Mercosur, en el de NAFTA, en el del Grupo Andino, entre otros.
Se trata del fenómeno de la asociación voluntaria entre Estados soberanos, que al trabajar juntos, desean preservar un margen más o menos amplio de libertad de acción, particularmente en el campo de sus políticas económicas y políticas exteriores. En algunos casos puede apuntarse a un objetivo final, muy lejano e incluso poco definido, de integración política y económica total. En otros en cambio, el objetivo final es difuso y no contempla, al menos por el tiempo, una instancia de integración política -que es algo distinto a las lógicas consecuencias políticas de cualquier integración económica-. Es el caso del Mercosur. Lo que sí resalta en todos los casos, más allá de las diferentes metodologías de integración de mercados que puedan emplearse (zona de libre comercio, unión aduanera o mercado común), es que se trata de grupos de Estados que optan voluntariamente por la lógica de la integración -como contraposición al imperio en sus relaciones recíprocas de la lógica de la fragmentación-, manteniendo su carácter de naciones soberanas. Lo hacen interpretando sus respectivos intereses estratégicos de largo plazo y percibiendo un cuadro que asegure ganancias mutuas para todos los asociados. De allí que la concertación dinámica de intereses nacionales a través del tiempo es uno de los requerimientos funcionales más cruciales de este tipo de procesos de integración.
Tres rasgos son comunes a estos distintos procesos de integración.
El primero, es que todos ellos aseguran el acceso al mercado del otro como un derecho protegido jurisdiccionalmente. Así por ejemplo en las Comunidades Europeas, quien invierte en Portugal sabe que tiene el derecho al acceso irrestricto al mercado alemán, derecho que no puede ser alterado unilateralmente por el país con mayor tamaño de mercado.
El segundo rasgo común es la existencia de una cierta disciplina colectiva, en materia de políticas comerciales pero también en el campo de las políticas macroeconómicas. No necesariamente políticas comunes. Pero sí implica una restricción -voluntariamente pactada- al comportamiento unilateral y discrecional de los socios. El cuadro de disciplina colectiva puede resultar de un acuerdo consensuado (caso UE) o de la preeminencia de las políticas de un socio principal (caso NAFTA).
El tercer rasgo común es que se establece alguna diferencia entre los derechos que tienen los socios y los de los terceros Estados, especialmente en cuanto a las condiciones de acceso a los mercados de bienes -y eventualmente de servicios- de los socios. Es decir, se discrimina frente a terceros, en forma compatible con la OMC. La discriminación puede ser a través de un arancel externo común -modalidad por cierto más transparente, como es el caso de una unión aduanera-, o a través de reglas específicas de origen, como puede ser el caso de una zona de libre comercio.
Es en la medida que el Mercosur profundice y consolide estos tres rasgos, que podrá decirse que efectivamente se trata de un proceso de integración que pertenece a la misma categoría que la Unión Europea, e incluso que el NAFTA, en lugar de ser un simple pacto de cooperación económica con alto potencial de reversibilidad.
El otro elemento importante a tener en cuenta es la finalidad de la asociación voluntaria. En el caso del Mercosur, los países se han asociado para trabajar juntos a fin de facilitar la consolidación de sus democracias, los procesos internos de transformación productiva y su inserción competitiva en los mercados mundiales. En esta visión, la ampliación de sus respectivos espacios económicos no sólo les permitiría negociar mejor con otros bloques económicos, sino que crearía condiciones más atractivas para los inversores.
Atraer inversiones -como también lo intentan otros países y bloques- es entonces una de las razones esenciales de la idea de trabajar juntos en el ámbito del Mercosur. Para ello se abren recíprocamente sus mercados. Pero es sólo en la medida que esta apertura irrestricta de los mercados sea percibida por los inversores como garantizada jurídicamente, -es decir como no expuesta a comportamientos restrictivos, discrecionales y unilaterales, cualquiera que sea su fundamentación coyuntural-, que tendrá eficacia el mensaje enviado de tal forma a los mercados.
Esta asociación voluntaria de países soberanos, se inserta sin embargo en un cuadro de pronunciada asimetría en el tamaño de los respectivos mercados y de relativamente baja interdependencia económica entre los socios. Si bien este último hecho tiende a modificarse por el efecto del propio Mercosur, aún las relaciones entre los socios siguen siendo relativamente marginales con respecto a sus relaciones económicas externas globales. Esto es particularmente cierto, en el caso de la principal economía del área.
Este cuadro da una idea de dónde están los límites a las posibilidades reales de avanzar demasiado rápido en la institucionalización del Mercosur, incluso en el desarrollo de sus mecanismos jurisdiccionales. Pero a la vez explica por qué en especial, los países con menor mercado relativo al del socio o los socios principales deben tener un interés fuerte en desarrollar mecanismos jurisdiccionales que permitan afirmar la vigencia del Derecho en las relaciones recíprocas. Caso contrario éstas pueden quedar fácilmente expuestas a la lógica implacable del tamaño relativo de los mercados. Y si así fuera, los inversores internacionales preferirían en muchos casos actuar sobre seguro, invirtiendo en el país con mayor mercado. La experiencia del Canadá con los EEUU así lo indica y en buena medida explica el interés que los canadienses tuvieron en negociar el acuerdo de libre comercio, y la importancia que le atribuyeron al establecimiento de un sistema de solución de controversias. Similar situación se dio luego con México y también en gran medida, explica el NAFTA.
Dos objetivos se encuentran normalmente presentes al abordarse la' cuestión de los sistemas de solución de controversias propios de acuerdos de libre comercio e integración económica.
El primer objetivo es preservar la reciprocidad de intereses como sustento del pacto social y de su ordenamiento jurídico. La reciprocidad de intereses que sustenta el vínculo asociativo en este tipo de procesos voluntarios entre naciones soberanas puede ser afectada seriamente por comportamientos eventualmente contrarios a Derecho. En tal caso, el objetivo es restablecer la armonía de un cuadro de ganancias mutua, que fue lo que llevó a concluir el acuerdo fundacional.
El segundo objetivo es brindar a los inversores y demás operadores económicos un nivel razonable de previsibilidad frente a comportamientos unilaterales contrarios al derecho común. Pueden ser comportamientos de los Estados o de sus empresas.
Dos tipos de situaciones pueden afectar el equilibrio de intereses recíprocos entre los socios. No siempre implican incumplimiento de normas jurídicas. Por un lado, está la existencia de diferendos conceptuales entre los socios acerca de por qué trabajar juntos o de los alcances de la asociación voluntaria establecida, particularmente en cuanto a su profundización y eventual extensión a nuevos socios. Son diferencias no justiciables, es decir que no son susceptibles de una solución conforme a Derecho. Lo natural es que estos conflictos de concepción sobre el desarrollo del pacto social -o existencial- sean negociados políticamente, en el marco institucional de la asociación.
Por otro lado, están las situaciones originadas en el comportamiento de un Estado o de un sujeto de derecho interno (por ej. una empresa) que altera la reciprocidad de intereses y que, eventualmente, pueda ser contrario a las normas comunes vigentes. Puede ser otro Estado o un sujeto de derecho interno, quien al ser perjudica-do, tenga interés en lograr que se restablezca el equilibrio de intereses que sustenta el pacto social, y eventualmente proteger sus derechos y accionar contra el presunto violador de lo pactado. Este es el tipo de situación que es eventualmente justiciable, es decir, que puede ser encarada en el marco de un sistema jurisdiccional, sea éste arbitral o judicial, ad hoc o permanente. Pero lo normal es llegar a la etapa jurisdiccional, una vez agotadas las instancias previas de consultas entre las partes y de eventual mediación de un órgano o de una instancia independiente.
En el Mercosur, causales y procedimientos para la solución de controversias están previstas en el Protocolo de Brasilia, firmado en diciembre de 1991. Hasta enero de 1996 nunca fue aplicado. Las controversias existentes fueron resueltas por consultas y negociaciones, sea en el seno del Grupo Mercado Común, y más recientemente, de la Comisión de Comercio, para lo cual están previstos procedimientos simples en el propio Protocolo de Ouro Preto, firmados en diciembre de 1994.
En el marco del debate sobre las instituciones del Mercosur -no necesariamente resuelto con el Protocolo de Ouro Preto-, se ha planteado la cuestión de una eventual evolución del sistema de solución de controversias, por ejemplo, a fin de establecer sea un mecanismo arbitral permanente y no sólo ad hoc, o directamente un Tribunal de Justicia del Mercosur, inspirado en el que existe en las Comunidades Europeas.
Como contribución al tratamiento de esta cuestión, que es sin dudas relevante, se pueden plantear algunas recomendaciones, a partir de las consideraciones esquemáticamente expuestas en estas notas.
La primera se refiere a la necesidad de precisar el alcance jurídico de los compromisos asumidos por los socios en el Mercosur. Podría existir una peligrosa asimetría -más seria que muchas de as asimetrías económicas- si es que no todos los socios interpretan de igual forma el alcancé de los compromisos asumidos, especialmente en cuanto a la relación entre las normas jurídicas comunes del propio Tratado de Asunción y del ordenamiento jurídico que de él deriva con las del propio ordenamiento jurídico interno. Está claro que en el Protocolo de Ouro Preto, no se estableció el efecto de inmediatez para las normas jurídicas derivadas del Tratado de Asunción. ¿Pero interpretan de la misma manera todos los socios, la relación entre las normas jurídicas comunes incorporadas a su ordenamiento jurídico interno y normas internas posteriores? Esta es una cuestión esencial para nuestro país, que primero á través de la jurisprudencia de la Corte Suprema (fallo "Cafés La Virginia" [ED, 160-246]) y luego, de la reforma constitucional de 1994, dejó claramente establecida la primacía del derecho común originado en un acuerdo regional como el del Mercosur.
La segunda se refiere a la necesidad de insertar la cuestión jurisdiccional, en el marco más amplio de las instituciones del Mercosur. Si el pacto social está basado en la reciprocidad de intereses, en un cuadro de ganancia mutua entre los socios, su preservación dependerá en gran medida de la calidad del sistema institucional, en especial de su capacidad para preservar en forma dinámica la concertación de intereses nacionales. Y ello dependerá tanto de la eficacia de la acción de los órganos comunes (Consejo, Grupo Mercado Común y eventual órgano técnico común), como de la eficacia con que los órganos nacionales competentes definan los respectivos intereses nacionales.
El potencial de efectividad de las normas jurídicas comunes, y por tanto su eficacia, dependerá en gran medida de la calidad del sistema de concertación de intereses nacionales en la etapa de preparación de decisiones y luego en la de su formulación. También dependerá de la calidad jurídica de la formulación de estas decisiones en normas claras, en cuanto a su contenido y en cuanto a su interacción con otras normas. Sólo en tal contexto puede ser eficaz un mecanismo jurisdiccional, cualesquiera que sean sus modalidades.
Pero a su vez, puede sostenerse que a mayor calidad y eficacia del proceso de concertación de intereses nacionales -siendo éstos bien formulados- y a mayor calidad jurídica de las reglas de juego, menos será necesario recurrir a mecanismos jurisdiccionales para asegurar el cumplimiento de lo pactado. La preservación dinámica del cuadro de ganancias mutuas que explica el momento fundacional de un proceso de integración es la mejor garantía para asegurar la vigencia del Derecho en este tipo de asociaciones voluntarias entre naciones soberanas.
No parece conveniente por el momento modificar el Protocolo de Brasilia. No hay bases prácticas para saber qué modificar. No ha sido utilizado y por lo tanto no ha tenido oportunidad de demostrar su eficacia.
Parece conveniente, en cambio, introducir gradualmente elementos que perfeccionen la efectividad y la eficacia de las normas jurídicas del Mercosur. En la medida que el Mercosur sea percibido por los inversores como orientado por el Derecho (rule oriented process), aumentará su credibilidad y por tanto su eficacia para ser un instrumento efectivo de transformación productiva conjunta de los socios.
En primer lugar, habría que hacer algo para aumentar la transparencia de las reglas de Juego comunes. La efectiva y oportuna publicación de decisiones y resoluciones -incluyendo en su caso los respectivos anexos- así como de las actas de los órganos, en el Boletín Oficial de cada país sería ya una contribución en tal sentido.
En segundo lugar, habría que hacer algo para mejorar la calidad jurídica de decisiones y resoluciones. Muchas veces conflictos de interpretación resultan de textos sin suficiente calidad jurídica. No debería ser posible que ninguna decisión o resolución se apruebe sin pasar antes por un tamiz que controle su calidad jurídica. Quizás un cuerpo de asesores legales de las respectivas Cancillerías podría ser una buena idea.
En tercer lugar, habría que avanzar en el campo de la prevención de los diferendos. Una suerte de ombudsman del Mercosur, podría con-tribuir a detectar con tiempo situaciones de in-cumplimiento que de multiplicarse, terminarían por erosionar la credibilidad de inversores y operadores económicos en el Mercosur.
En cuarto lugar, se podría avanzar en el establecimiento de un mecanismo jurisdiccional permanente para materias específicas, sobre las que ya hay o puede haber pronto reglas jurídicas comunes, como por ejemplo las cuestiones de prácticas desleales de comercio y de competencia económica. |
