Mi presentación es una aproximación pragmática a la solución de diferendos en el MERCOSUR y al plantearlo como aproximación pragmática, existe la necesidad de unirlas necesidades, con posibilidades.-Como idea central quisiera señalar que yo también me inscribo entre los prudentes, los que consideran que es necesario avanzar gradualmente en el desarrollo   institucional del MERCOSUR, no quemar etapas y sobre todo no tratar de extrapolar experiencias y modelos, que están originados en otras latitudes, otras necesidades, "otras posibilidades, otras experiencias históricas.-Pero a la vez, quiero señalar con la misma fuerza que me inscribo entre los que, al ser prudente teme de serlo excesivamente y que como consecuencia de la prudencia podamos sin querer, diluir un compromiso de integración que surgió con mucha tuerza política en su momento. Para abordarlo quisiera comenzar recordando algunos rasgos del fenómeno MERCOSUR y situarlo dentro de una categoría de fenómenos que se están dando en otras latitudes, con rasgos particulares distintos en cada caso, pero que tienen tres rasgos comunes.-Es un fenómeno de asociación voluntaria entre Estados soberanos, que desean preservar un margen más o menos amplio de libertad de acción particularmente en el campo de sus políticas económicas y políticas exteriores.

Esto quiere decir que en algunos casos pueda apuntarse a un objetivo final muy lejano e incluso poco definido de integración política y económica total, pero lo que observamos en la realidad es que grupos de Estados, en lugar de optar por la lógica de la fragmentación, optan por la lógica de la integración pero como naciones soberanas voluntariamente.-También, que la Intención deliberada es preservar un margen, a veces amplia de libertad de acción en políticas económicas y política exterior.-

Los tres rasgos que son comunes a los distintos procesos históricos contemporáneos que se ajustan a este fenómeno así definido, son primero, que todos ellos aseguran el acceso al mercado del otro como un derecho protegido jurisdiccionalmente.-

Segundo rasgo, que caracteriza ese fenómeno es la existencia de una cierta disciplina colectiva, en primer lugar para las políticas comerciales, en segundo para las políticas macroeconómicas.-En cierta medida, esto implica un pacto de restricción al comportamiento unilat­eral, discrecional de los estados.-El tercer rasgo es que se establece alguna diferencia entre ser socio y no serlo, y así se discrimina frente a terceros, en forma compatible con el Tratado del GATT. El MERCOSUR está claramente - por lo menos en la intencionalidad política y en la formalización jurídica y en las expectativas de la opinión pública - inscripto en esta categoría de proceso de asociación voluntaria con estos tres rasgos. Si no existieran estos tres rasgos estaríamos haciendo otra cosa aunque se lo llamara integración económica.

El otro elemento Importante a tener en cuenta es la finalidad ¿Todo esto para qué se hace? se hace fundamentalmente porque son países que quieren consolidar su democracia, a través de la transformación productiva e insertándola más competitivamente en la economía global.-Como esta en lo mismo, optan por trabajar juntos y lo que quiere es competir con otros grupos de países que también quieren atraer inversiones y negociar colectivamente.

El tema de atracción de inversiones es crucial para entender este fenómeno de asociación voluntarla.-No es el único objetivo pero es central.-El otro elemento a tener en cuenta en el MERCOSUR, es que, hay una realidad de asimetría de tamaños de mercados entre los cuatro socios.-Hay socios más grandes, menos grandes y socios pequeños, esto es un dato de la realidad.-Todo esto además, en un cuadro de interdependencia económica relativamente bajo, que también es un hecho.-Si bien ha aumentado muchísimo la interdependencia relativa entre nuestros países sigue siendo marginal con respecto a la relación económica de cada uno de los socios con el resto del mundo. Un país como el nuestro valora lo que valoran los países medianos, -los que no son el número uno en un solo sistema internacional-, valoran la idea de un proceso orientado por el Derecho. Porque hay asimetría porque hay libertad de acción, el pacto tiene sentido en la medida que esté garantizado por el Derecho concebido como un valor político y económico.

Si no hay un proceso orientado por el Derecho, podríamos estar, podríamos llegar a comprometerse intereses nacionales vitales de nuestro país o nuestros socios de sus respectivos países.

Dos objetivos se encuentran normalmente en los sistemas de solución de controversias. Los dos objetivos son, por un lado el restablecer a través del sistema de solución de controversias, la reciprocidad de intereses como sustento del pacto social y de su ordenamiento jurídico.

El segundo objetivo, es brindar a los inversores y demás operadores económicos un nivel razonable de previsibilidad jurídica, frente a comportamientos contrarios al derecho común, es decir a las reglas jurídicas comunes por parte de un Estado o de sus empresas.-Tres tipos de situaciones pueden generar o ruptura de equilibrios de intereses o pérdida de credibilidad por parte de inversores, si es que no tienen solución que restablezca el orden jurídico o la armonía de intereses. Primer tipo de situaciones, la de diferendos de un Estado miembro contra otro Estado miembro, originado en formas de interpretar o apreciar el grado de cumplimiento de reglas comunes.
Un segundo tipo de situación, es el diferendo entre sujetos de derecho del ordenamiento jurídico internacional común a un grupo de países, en relación al grado de cumplimiento de reglas comunes referidas, por ejemplo a competencia económica o prácticas desleales de comercio.-El tercer tipo de situación, es la que corresponde, en mi opinión, a la experiencia histórica de la CECA primero y la Comunidad Europea luego, en que, lo que se produce no es una colisión de intereses entre Estados o sujetos de derecho, lo que se produce no es una colisión entre comportamientos concretos de sujetos de derecho y el ordenamiento jurídico común, que es apreciado por otro sujeto de derecho, que puede ser un Estado o puede ser la Comisión de las Comunidades como contraria a Derecho.-

Tomando en cuenta estos elementos quisiera hacer unas recomendaciones. Lo primero es que tenemos que tener bien claro cuando hablamos del MERCOSUR 1995 cuál es la naturaleza o el alcance jurídico de los compromisos que se han contraído.-

Esto está muy claro en el Protocolo de Ouro Preto, donde se dejó de lado la posibilidad del efecto de inmediatez entre las normas originadas en los órganos comunes y los sujetos de derecho interno.-El segundo elemento es, que cuando razonamos sobre cómo perfeccionar el mecanismo de solución de controversias sobre todo su instancia cuasi jurisdiccional, debemos partir de un sistema más amplio institucional, en que no se puede analizar sólo el mecanismo de solución de controversia, sin analizar el mecanismo de decisiones que se ha establecido entre los países.-

Deberemos tener asimismo en cuenta, que por definición son procesos voluntarios, que devendrán de la concertación de intereses entre los socios.-

Resulta esencial mantener la reciprocidad de intereses, el cuadro de ganancias mutuas para sustentar el vínculo asociativo y el ordenamiento jurídico que deriva de ese vínculo asociativo para lo cual es tan importante el sistema de solución de controversias.-Cuanto más eficaz es la mecánica de concertación de intereses nacionales menos es necesario llegar a la última ratio en términos de solución de controversias. Para concluir plantearía cinco consejos prácticos.-Primer consejo es mejorar sustancialmente la calidad de los textos jurídicos y su transparencia. No debería tomarse decisiones en el Grupo del Mercado Común y en el Consejo, sin que esté avalado en todos los casos por un cuerpo de consejeros legales de los cuatro países y de sus Cancillerías.

Y en relación a la transparencia, sabemos lo que cuesta conseguir las actas del Grupo Mercado Común, las Actas de la Comisión de Comercio.-

Segundo consejo: es el cuadro de la prevención, soy partidario de establecer una especie de Ombudsmán del MERCOSUR.-

En tercer lugar yo creo que no hay que tocar el Protocolo de Brasilia por una razón elemental, no se lo ha utilizado aún.-

Entonces finalmente, si se quiere seguir adelante, pero sin dar saltos al vacío, tratemos en toda ia secuencia: -mecanismos de concertación, reglas comunes, solución de controversias,- de ir a fondo en un tema que es cru­cial, si es que aceptamos que es una integración voluntaria entre naciones soberanas que comparten disciplinas y que está orientado a crear inversiones. -Este tema crucial, es el tema de la competencia económica en el sentido amplio, con un enfoque de nivelamiento de campo de juego, que podría tener la secuencia, no de un órgano supranacional sino de un cuerpo especializado en temas de competencia que dependa del Grupo del Mercado Común y poco a poco, se vaya transformando en el embrión de un órgano común en materia de competencia.
Que tenga reglas comunes en materia de competencia, que éstas sean sí, con efecto de inmediatez, dirigidas a sujetos de derecho interno de nuestros países. Y que estas tengan una mecánica más desarrollada que la de Brasilia, que podrían ser simplemente, un cuerpo arbitral más permanente para atender cuestiones de competencia.

Cierro diciendo que en este tipo de esquemas de integración en el cual nos hemos embarcado entre nuestros países los mercados van a considerar que realmente estamos haciendo las cosas en serio, en la medida que en este campo, sin dar saltos al vacío, demos algún paso adelante que sea captado como una señal irreversible, clarísima al mercado de que esto va en serio. Gracias.

Comentario del Dr. Davedere
Yo quiero enfatizar, un poco, uno de los temas que tocó el Embajador que me parece que es fundamental. -Ver dónde están los reclamos de los particulares, que es realmente esto de haber incluido ya desde el sistema del Brasil del 91 la posibilidad de que un particular pueda reclamar .-Creo que los particulares afectados, tienen que tomar conciencia que el hecho de activar el mecanismo, implica generar una serie de precedentes.- Sobre todo, resulta importante, a partir de las modificaciones con la ampliación de las atribuciones en la búsqueda de la Solución de Controversias en el Protocolo de Quro Preto, donde, como ustedes saben la Comisión de Comercio, como una especie de mediación, más que mediación, toma de decisiones con el apoyo de un Comité Técnico y esto está ideado para los reclamos de particulares que no quedan solamente en el ámbito de los grupos nacionales sino que pueden llegar a la Comisión de Comercio y ésta si no hay consenso sobre el rechazo o la aceptación de medidas da intervención a un Comité Técnico.-Cuanto más se reiteren las actividades técnicas, cuanto más datos objetivos existan sobre las violaciones sistemáticas por parte de un Estado, creo que esto de por sí va a ser un elemento importante para futuras negociaciones, en donde obviamente cuando se llegue a cerrar el ciclo de negociaciones, habrá un sistema obligatorio de Solución de Controversias. Creo que esta es una función muy importante que corresponde a aquellos que se vieran afectados. No debemos olvidarnos que en determinados sectores ya se ha avanzado) muchísimo a los efectos de generar, yo diría efectos directos, que atañen a efectos directos de particulares que serían reclamables normalmente ante la justicia ordinaria.

El hecho de que no esté habilitada la justicia ordinaria, pero sí un mecanismo, que en alguna medida está politizado, pero: que deja de politizarse cuando llega al Comité Técnico y éste fija pautas objetivas de quién es el estado violador o presunto violador. Y el otro comentario que quería hacer, está también referido a algo que aludió el embajador Daverede y es el control de legalidad.

-No se si ayer u hoy hablaron del Control de Legalidad, veo algunas cabezas que asienten -me llamo a silencio-pero creo que es importante porque no es una función judicial, sino que puede ser una función simplemente controladora dé la aplicación de un sistema pactado a nivel internacional; sería una especie de seguimiento de las políticas consensuadas a nivel interestadual dentro de la legislación interna y existiendo un órgano dedicado a esto que no lo tenemos, pero existiendo sería más fácil la comprobación fáctica de acciones cuya sumatoria, implicaría una mejor base de negociación para el Estado que pretende apoyar los reclamos de sus particulares; o sea que esto no necesariamente debemos verlo. Muchas gracias.

Preguntas de los participantes

Pregunta. Hay un tema que me preocupa. Es el acceso de los particulares a los mecanismos de solución de controversias, es decir los operadores económicos, los agentes económicos cuando tienen algún conflicto con las autoridades de cualquiera de los Estados, ¿cómo se plantean estos conflictos en la práctica? Sobre todo el sistema de Unión Aduanera, en el Mercado Común todavía no tenemos. Cuando un importador, un exportador presenta su mercadería a la Aduana y la autoridad aduanera de cualquiera de los Estados, no permite que el la despache con el tratamiento aduanero que pretende, con fundamento en normas comunes es decir, la clasificación arancelaria, ya tenemos nomenclatura en común, por el valor en la Aduana de las mercaderías le exige un mayor derecho o le pretende aplicar una restricción directa, ahí es donde en la práctica se plantea el conflicto y puede estar en juego una norma comunitaria y acá el problema es que en Ouro Preto - y es un tema que no se trató por eso aprovecho la presencia de los brillantes expositores para introducirlo - en Ouro Preto se aprobó también un Protocolo para un Código Aduanero del MERCOSUR que gracias a Dios no ha sido todavía aprobado por los Congresos de los respectivos países al menos por el nuestro. Pero allí se ha introducido, un capítulo sobre el derecho a recurso y en un artículo, se habla de que los particulares tienen derecho al recurso enfáticamente, pero en el artículo siguiente que es el 176 se dice que ese derecho al recurso se puede ejercer en una primera instancia ante la propia autoridad aduanera y en una segunda instancia ante la autoridad superior-esto en un sistema de división de poderes evidentemente es una superioridad jerárquica-.-Como no hay jerarquía de los jueces por sobre las autoridades administrativas esto significa en el caso argentino es la autoridad superior de la Secretaría de Ingresos Públicos del Ministerio de Economía sobre la decisión de la Aduana. Este proyecto está tomado, cambiando el artículo 243 de la Unión Europea que en la primera instancia es ante la propia autoridad aduanera pero en la segunda instancia el artículo 243 dice ante una autoridad independiente o judicial que es absolutamente distinto que ante la autoridad superior porque eso supone poner en marcha un mecanismo de resolución de conflictos ante autoridades independientes porque acá estamos hablando de autoridades arbitrales o de Tribunales de justicia o de cualquier otro sistema o mecanismo.-Pero para que haya contabilidad, seguridad, esa revisión debe estar en manos de un organismo que no sea un superior jerárquico de la autoridad aduanera, tiene que ser un organismo jurisdiccionalmente independiente. No solamente desde el punto de vista del Derecho Interno es inconstitucional, sino que hay que recordar por ejemplo el Pacto de San José de Costa Rica que también prevé entre los derechos de los ciudadanos el poder reclamar ante una autoridad independiente, dice organismo judicial o independiente, podría ser en nuestro esquema el Tribu­nal Fiscal, que si bien no integra el Poder Judicial es un organismo independiente, y este Pacto también se estaría violando. ¿Por qué introduzco todo esto? Hoy se habló en los paneles de la mañana, especialmente el Ministro del Interior del Uruguay que todos estos instrumentos son perfectibles pero que no hay que esperar al 2006 para hacer una revisión. Pareciera que los distintos instrumentos, el Protocolo de Brasilia, Ouro Preto, etc. y Código Aduanero de Brasil han sido redactados por per­sonas distintas que no los han ligado, porque ese acceso a la jurisdicción que se está mencionando se niega en el otro instrumento. La pregunta a formular sería ¿No ven como urgente, incluso antes de su aprobación, este proyecto que creo que está impidiendo el ejercicio del derecho a recursos y de obtener un pronunciamiento jurisdiccional independiente y control de un organismo independiente, sobre la forma en que en los casos concretos se están aplicando las normas del MERCOSUR?

Respuesta. Voy a hacer una consideración a los reclamos que usted acaba de plantear, el Protocolo de Brasilia cuando se negoció el Ouro Preto se pretendió que el Protocolo de Brasilia era una instancia a la que acudir, cuando se sintiera un tema que tuviera un alto voltaje. Para dar posibilidad a los particulares de todos estos tipos de situaciones operativas aduaneras, problemas de valoración, de nomenclatura, de clasificación de producto de reclasificación de productos, se estableció el anexo del Protocolo de Ouro Preto que regula el procedimiento ante la Comisión de Comercio que, justamente es lo que acaba de decir: el Embajador Peña. Este tipo de situaciones se están presentando a nivel de consulta, en la Comisión de Comercio.-Se hace una presentación en la reunión siguiente en la que se recibe el reclamo y a la reunión subsiguiente el país debe dar una solución. En general, se está logrando un alto porcentaje de soluciones. Con relación al Código Aduanero sabemos que fue negociado con cierta celeridad por eso hemos acordado hacer ciertas complementaciones al Código Aduanero que ya se están trabajando. Si bien Paraguay ya lo aprobó, legislativamente, el Código será complementado por otras normas, oportunamente se verá cual va a ser la solución legislativa, si se aprobará un Protocolo Adicional; la forma jurídica será considerada, pero somos conscientes que el Código Aduanero necesita ser complementado por otras normas porque fue negociado con cierta celeridad, porque una Unión Aduanera requería un Código Aduanero. No sé si fui claro. No conozco en detalle el Código Aduanero, pero escuché varios reclamos como el suyo, de imperfecciones bastante graves en el contexto de lo que usted apunta respecto al derecho a un debido proceso en curso.-Tengo entendido, que las probables bases de modificaciones podrían basarse en declaraciones interpretativas sin modificar el texto.-Estas declaraciones interpretativas auténticas, se negociarían para darle un contenido distinto a algo que quiso decir otra cosa. Ese es el tema.

Creo que es irrefutable en el caso que usted presenta, la incompatibilidad dentro del sistema interno argentino con el sistema constitucional y varios Pactos que aseguran un recurso judicial efectivo. Conocido este tema a los efectos de una eventual aprobación, el Estado, no puede hacer reservas, pero sí declaraciones interpretativas de cuál es el verdadero contexto en que este recurso es superior, es decir, cuál es el superior y lo que aparentemente se pretende inventar, declaraciones interpretativas que den vuelta textos que no se quién los negocia.

Respuesta. Se va a hacer un complemento del Código Aduanero. La idea es avanzar en todos los aspectos que los países están presentando que den dificultades, por ejemplo, las planteadas por el caballero, tratar de solucionarlas de fondo, mediante un Protocolo Adicional al Código.

Pregunta. ¿Reescribir el Código?

Respuesta. En algunos casos se pueden hacer modificaciones sustantivas, no se excluye la posibilidad de las interpretaciones sustantivas, también, le podemos facilitar la información de los aspectos que se están trabajando, las reuniones son públicas así que en ese sentido, en lo que hace a la delegación argentina, ha recibido notas e informes de distintas organizaciones y cámaras que se están llevando como aporte para las negociaciones.

Pregunta. ¿Podrían presentarse como reclamos de particulares? o se necesita el daño concreto ante la Comisión de Comercio?, es decir, una incompatibilidad de la norma con el Código Aduanero?

Respuesta. El Código no está vigente, es mejor hacer una solicitud directamente a la Comisión del Comercio o al Grupo Mercado Común para que se tenga en cuenta tal norma en la negociación que se está llevando a cabo. Cuando hay un caso puntual por ejemplo, problema con una guía de importación, de clasificación de un producto, eso está normado en la Comisión de Comercio, por ejemplo ya se aprobó un formulario para presentar el reclamo ante la CCM, con los datos que son necesarios, cuando hay un pedido de reclasificación de un producto también hay un formulario específico, hace falta una mayor transparencia como dijo el Embajador Peña o una mayor difusión de cómo trabaja este órgano, que es el que está destinado a atender estas situaciones puntuales.

Pregunta. Yo tenía una consulta al Dr. Vinuesa. Al final de su exposición, la primera parte, usted dijo que no podrían tomarse medidas o contramedidas y no entendí.

Respuesta. Si usted ve los efectos de un Laudo Arbitral en el Protocolo de Brasilia, un laudo firme, ante el incumplimiento de la sentencia la única opción que tiene pasado un plazo prudencial dado por el Estado para que componga su legislación o lo que fuere, es tomar medidas que son no otorgar las concesiones que tradicionalmente se concedían, esto se llama contramedidas. Lo que yo intenté decir, es que el mecanismo está ideado en Brasilia y también en Ouro Preto para asegurar el ir quemando etapas, el dar bases a negociaciones e intervención de terceros con los mediadores para no llegar a contramedidas. Eso es lo que intenté decir, porque en definitiva, el sistema es como el huevo y la gallina para qué tenemos el sistema si de todas maneras fuera del sistema, yo, contra el que me hace algo le aplico una contramedida, es un acto ilícito pero deja de serlo, pues me permite a mí, frente a las normas básicas del derecho internacional hacerlo. O sea que el sistema es muy débil en cuanto al esquema final de persuasión, pero vuelvo a rescatar la idea de lo que está inscripto en las negociaciones del GATT para Solución de Controversias que busca el cumplimiento, un poco lo que se hablaba acá este afectto societatis, que está latente inclusive en el sistema de cómo se vivió la solución de controversias, no sancionar al violador sino que el violador recomponga una posición.

En el caso argentino, yo puedo hablar por el caso argentino porque estoy a cargo de la Secretaría de la Comisión de Comercio; en todas las presentaciones que han efectuado los particulares se les han dado curso, esto porqué?, porque los particulares en su presentación cumplen con los requisitos que se solicitan en el formulario, es decir, alegar, fundamentar la medida, cual es la norma que se está aceptando, tiene que ser una presentación concreta de su pedido o problema , generalmente las presentaciones están muy bien fundamentadas. Así nosotros les damos curso, por ejemplo la reunión de la Comisión de Comercio es una vez por mes, si está dentro de una semana antes de la reunión de la Comisión, generalmente se presenta en la reunión subsiguiente en la que usted hizo su presentación y de esto se deja constancia porque queda registrado en el acta de la Comisión.

Además la Comisión tiene un reglamento y existe una Resolución del Grupo Mercado Común número 49, donde está totalmente ordenado el funcionamiento de la Comisión y lo que se está trabajando en Argentina desde la Cancillería, es hacer un Reglamento y también en la Comisión de Comercio para que los particulares tengan una ventanilla única de inscripción, actualmente pueden acceder a través de un auto que se presenta en Cancillería o en el Ministerio de Economía, pero la idea es ir haciendo un sistema informatizado para que inmediatamente se tenga conocimiento por qué lugar de la Administración Pública está la solicitud efectuada por los particulares.-Se va a hacer un reglamento interno en la Comisión de Comercio Sección Nacional, pero hasta tanto no esté aprobado las ventanillas son o la de Economía o la de Cancillería.

Comentario. En el artículo 2 del Anexo Protocolo de Ouro Preto, yo no lo escuché al ministro uruguayo, pero si leemos atentamente el artículo 2, habla que el Estado parte reclamante, presentará su reclamación que puede hacer el Estado o en nombre del particular, es decir que parecería que el artículo deja un margen discrecional al Estado para presentar una reclamación del particular. Yo creo que esto es algo importante que se ha desasegurado acá, que este margen discrecional no lo ejerce el Estado Argentino en interpretación del artículo 2. Quiero presuponer que todas las reclamaciones presentadas en forma, dentro del formulario con fundamento, van a ser llevadas automáticamente, pero si nos atenemos al artículo 2 habría un margen discrecional para que todo reclamo particular pase este filtro que ya estaba en Brasilia, en Brasilia era clarísimo, tenía que ser aprobado por la Sección Nacional del Grupo para ser recién sometida al sistema de solución de controversias aquí, esa imagen creo que la redacción no es gratuita, debe estar condicionada a reservarse los Estados las posibilidad de llevar o no ciertos reclamos. Quería destacar, que en general, todo el sector privado sabe cómo efectuar una presentación y si no lo sabe, nosotros le facilitamos la información, como para que puedan efectuarla. Además de la acción que se hace con la Comisión de Comercio, cuando hay un reclamo de un particular en el caso argentino, opera bilateralmente con la Embajada, es decir si hay un problema con Brasil no se espera hasta la reunión de la Comisión de Comercio si faltan tres semanas, Argentina inmediatamente recibe la reclamación y se comunica la reclamación a la Embajada por ejemplo en Brasil, en Uruguay o en Para­guay para que además de la acción de la Comisión de Comercio bilateralmente se efectúen las gestiones para destrabar el problema, porque a veces son situaciones críticas, problemas en ia frontera, o un camión parado, un problema con un certificado de origen o porque faltó luna firma en un documento entonces, acciona la institución pero también en forma bilateral porque no son opciones alternativas sino complementarias. Es decir Argentina opera tanto a través de la Comisión de Comercio como bilateralmente con el país; esto genera un doble efecto que ayuda a la solución del problema. Es un mecanismo que está operando con mucha  eficiencia, por eso, lo apoyamos para que el sector  privado se anime a presentar sus solicitudes, sus problemas y sus inquietudes ante la Comisión de Comercio Sección Nacional. Incluso puede haber un producto que tenga una clasificación y quieren solicitar una reclasificación o una recategorización en el arancel, o ubicar una nueva partida, no siempre es una reclamación sino también temas de consulta lo que se pueden hacer.

Pregunta. Me interesa el aspecto jurídico en relación a la resolución de los conflictos. El Dr. Daverede fue muy claro, en cuanto a establecer, por qué la doctrina se había opuesto o se establece por lo menos claramente cuáles son los inconvenientes de no tener un Tribunal, no tener una legislación, una Constitución supranacional. No obstante estoy de acuerdo con usted y con el Dr. Peña en que es prematuro todo esto y que en este momento estaríamos legislando sobre algo que todavía faltan otras fases para hacer una legislación jurisdiccional.

De cualquier manera lo que me interesa es en ese camino: que ustedes están llevando o viendo, ¿se está sobre un futuro Tribunal al estilo de la Unión Europea? o se van a solucionar los conflictos más a nivel de mediación tal como es el camino en nuestro país, viendo que justamente a nivel nacional, los procesos son más costosos, más largos y trabados. Si a nivel nacional estamos viendo una manera de destrabar todo eso, no parecería que crear un Tribunal supranacional al estilo Europeo con una Constitución y con una norma no estaríamos en los mismos problemas que estamos en este momento en nuestro nivel?

Respuesta. En este momento no se empezó el proceso que nos |encomienda el Protocolo de Ouro Preto para llegara un sistema definitivo de Solución de Controversias.-Debo: confesar que la Consejería Legal del Ministerio está envuelta en un lío día a día de las cuestiones del MERCOSUR y quizás si se hace caso al Dr. Félix Peña a partir de mañana o el lunes quizá, ya la situación cambia. Hemos tenido activa participación como recordó la Dra. Boldorini cuando se negoció el Tratado de Brasilia y luego ya existe una activa actividad de expertos que se ocupan del tema.

Todavía esta negociación no empezó, yo creo que después de Ouro Preto como que se inició un nuevo sistema a través de la Comisión de Comercio del MERCOSUR que está funcionando satisfactoriamente tendremos que utilizar este tema al máximo antes de ver si realmente son necesarias otras etapas; todo está bien en este momento, la experiencia de la Unión Europea efectivamente fue muy exitosa pero por determinadas circunstancias, yo estoy de acuerdo con el Dr. Félix Peña cuando dice que es peligroso extrapolar una situación a otra situación, la nuestra no es la de Europa a partir del 58, cada realidad debe ser asumida por sus propias características.-En general a pesar del gran desarrollo de la esencia del derecho de los países de Latinoamericanos, en general la conciencia colectiva está más cerca y más inclinada a la solución política, la ve como más inmediata es más fácil de negociar en las puertas de la Comisión de Comercio y lograr una solución inmediata que activar una maquinaria judicial que, como usted bien dice, a veces tiene demoras y dificultades. Cuando uno piensa en un Tribunal, en la Corte Suprema de Justicia del MERCOSUR parece algo hasta solemne, creo que realmente hay que ir adaptando el sistema a las sucesivas etapas, seguimos en una etapa provisional, en el fondo en un proceso de integración siempre se está en una etapa provisional porque, lo vemos en Europa, han pasado 40 años y sin embargo siguen buscando nuevos horizontes y nuevas metas. Yo creo que lo ideal es un sistema flexible, manteniendo ciertos objetivos y una cierta utopía, creo que todos tenemos obligación en un proceso de integración de ser un poquito utópicos, con los pies en la tierra pero siempre mirando más allá. De hecho el Dr. Félix Peña que ha sido siempre quien nos ha instigado continuamente a dar seguridad jurídica al proceso, y creo que somos los juristas quienes debemos ser -dentro de esta concepción- los que estamos a la vanguardia del proceso buscando estos nuevos horizontes, mientras que los economistas tienen que ser un poquito más cautos y ver las consecuencias verdaderas en la vida diaria de la economía de los países, para no alterar demasiado y no sacudir los cimientos económicos de los países.

Pregunta. Yo tengo una cosa que me preocupa, descontando la buena voluntad de los funcionarios y la celeridad con que trabajan. Lo que me preocupa desde el punto de vista de los particulares es que, desde ayer damos vueltas en círculos, porque nunca se habló -esto lo recuerdo desde cuando existía un reglamento sobre prácticas desleales- todo el sistema, en todas las normas, certificados de origen, todo tipo de sanciones, hay una instancia de habilitación muy compleja para el particular, y en algunos casos hay una doble instancia de habilitación hasta llegar al Grupo Mercado Común, pero son situaciones absurdas desde el punto de vista del Derecho Nacional y es que, le pueden archivar al particular los reclamos sin que éste tenga derecho a ninguna protesta ni a ningún recurso.

Esto está en la norma y esto es inviable constitucionalmente en la Argentina. Hay muchas situaciones, incluso yo creo de mucha complejidad para la Comisión de Comercio. En Uruguay, que un organismo público plantee la ilegalidad de la incorporación a una norma de otro organismo público uruguayo porque va en contra de un decreto de un plan determinado de salud en Uruguay. Todo este tipo de cuestiones, lo que nosotros vemos desde el punto de vista del particular, que es inútil plantear el tema de una posibilidad de una acción de amparo en los casos en que los Estados no lleven los reclamos particulares, o exista una omisión en el tiempo en cuanto a proseguir con los reclamos de particulares. Esta situación de indefinición, que se viene prolongando largamente en las cuestiones no han encontrado todavía respuestas. A mi, más me preocupa, más allá de la buena voluntad, que, por una norma Interpretativa se va a modificar algo que se acordó? Por lo menos, tiene que decirse que no es lo más prolijo que pueden plantearse. Me dan lasensación todas estas cosas, que vienen siendo censurados desde el punto de vista de la doctrina, no solo en Argentina sino en otros lugares más y produce inseguridad jurídica. No está en discusión la buena voluntad y el trabajo de los funcionarios sino desde dos perspectivas, una que no se tiene en cuenta al individuo, al sujeto económico cuando se toman las soluciones, las decisiones; y el otro de las posibles responsabilidades del Estado por todas estas situaciones, porque acá puede haber reclamo por responsabilidad del Estado, y esto hay una larga doctrina Argentina por responsabilidad del Estado no están ajenas a esta situación. ¿Cuando esto se lleva a los Tribunales, como el café La Virginia, yo no sé la solución que puede tener en la Argentina, Uruguay, Brasil o Paraguay? esto en determinados Tribunales y estoy casi seguro que: no va a ser benévola, no sólo desde el punto de vista constitucional sino hasta los pactos internacionales donde se resguardan las garantías al debido proceso, no va a ser benévola con las decisiones del MERCOSUR. Nos parece que esto del sujeto económico y la responsabilidad del Estado son cuestiones que parecieran que no son tenidas en cuenta cuando se toman las decisiones.

Quería plantear esto porque me parece que desde ayer se viene hablando de lo mismo pero nunca llegamos a cuándo se resuelven las cuestiones particulares, el problema es que esto debe definirlo alguien. Cuando se planteó en el Código Aduanero sanciones administrativas, en algunas Provincias argentinas hay reparticiones públicas que están aplicando resoluciones del MERCOSUR y que después no saben cómo resolver los reclamos. Porque las están aplicando localmente como un acto administrativo provincial, este tipo de cuestiones yo creo que pueden poner en riesgo la confianza jurídica que se tiene sobre el sistema.

Respuesta. Creo que lo que usted dice refleja lo que mucha gente cree, por tanto no voy a discutir la constatación que usted hace porque, es casi el lugar común sobre todo con los empresarios, los operadores, esa es la creencia generalizada.

No solamente discrepo, y soy muy crítico con respecto a cómo los operadores utilizan los instrumentos que están a su alcance. El ejemplo de Café La Virginia, no es un caso aislado, es la resultante sí de 8 años de proceso, se puede discutir cómo hacerlo en 4, es la resultante de una empresa que decidió que algo que miles de operadores económicos aceptaron como un hecho no era legal y lo iba a pelear, lo peleó y lo ganó. Yo creo que si uno lo analiza desde otro ángulo, uno llega a la conclusión de que no, que acá un problema indudablemente de imperfección de los recursos, de procesos largos, de falta de transparencia.-Probablemente, cuanto más se vaya al interior puede haber más problemas, no sé, lo supongo, pero que hay recursos al alcance de la mano que no se los utilizan, que si se los utilizara y más sistemáticamente probablemente estaríamos mejorando el cuadro genérico de la sociedad jurídica. La Corte frente al planteamiento respondió, en defensa del derecho, frente a una tesis que vale la pena leer, con un fallo realmente interesantísimo, no solo desde el punto de vista jurídico, sino también desde la sociología jurídica. Pondero particularmente el fallo extraordinario del juez Boggíano, pero vale la pena leerlo porque encuentra la argumentación del fisco y para quienes estuvimos muchos años en este tema de adaptación del fisco, esto a mí no me sorprendió.

El fisco dice que los compromisos asumidos, son un motivo ético, que se cumplen si se puede. Qué tiene que decir, qué tiene ver alguien que pone 10 millones, 20 millones de dólares para equipar su planta para cumplir un sentido ético. Ahora hay un programa de sociología jurídica aplicada tanto a los funcionarios de gobierno como a la sociedad civil y al sector empresario que no utiliza mecanismos que están a su alcance. Quizá sea porque haya una reacción del funcionario, quizá sea más práctico ir a la Comisión de Comercio buscando la solución política, pero no digamos que el sistema jurídico jurisdiccional no da soluciones, Café La Virginia prueba lo contrario, es un fallo de la Corte de Justicia que reconoció a un operador que le aplicaron arbitrariamente ¡una medida ilegal y se le reconoció el derecho a repetir lo que había pagado con todas las indicaciones del caso. Si uno analiza la cantidad de medidas similares como las que tienen origen en el caso de Café La Virginia en cuanto a medidas extraordinarias que inciden sobre las (importaciones aplicadas en los últimos 9 años en estos países y supongo que en otros, llega a la conclusión que no es un tema, sino que la Corte tuvo mucho coraje en lo que dijo en ese momento.

Quiero hacer un comentario operativo sobre el tema de reclamos de particulares. De las consultas mensuales que se hacen en la Comisión de Comercio más de 70% las hace Argentina, si hay un privado que tiene un problema viene, nosotros lo apoyamos, lo asesoramos le damos la información para que pueda presentar su consulta de la manera más perfecta posible. En este sentido, en la Argentina se está haciendo un gran esfuerzo para apoyar al sector privado en todo lo que tiene que ver con sus reclamaciones. No hay ninguna empresa o particular que haya venido y que no haya sido presentado o canalizado su problema, su consulta o su inquietud. Eso lo garantizo.

Por otra parte, el Protocolo de Brasilia, en los reclamos de particulares no es perfecto, pero es una muy buena vía de acceso, no sé por qué nunca tuvimos un pedido de un particular para que se aplicara el capítulo del Protocolo de Brasilia que es un derecho, por lo menos en algunas instancias. Si bien después hay una instancia en que se ve alguna posibilidad en que se siga o no, siempre el particular tiene derecho a que el Estado parte accione su reclamo frente a la otra parte, y eso jamás lo hemos recibido ni dé una Cámara ni de un particular,  ¿algo pasa? como dice el Embajador, pero el recurso está ahí y nunca hemos tenido ninguna solicitud de  iniciarlo.-Está bien que entre los Estados parte se haya  agotado la instancia de las negociaciones directas, pero  los particulares jamás se han movilizado en ese sentido.

 Ahí en el reclamo de particulares, el Protocolo tiene una trampita muy interesante, porque dice que lo único que  necesita el particular es que lo avale la Sección Nacional del Grupo Mercado Común, una vez que lo avala y pasa al Mercado Común, si no es rechazado, para esto se necesita la unanimidad, o sea que el propio Estado que lo representa presentó la queja tendría luego que rechazarla, lo cual es casi impensable. Si uno es rechazado, se convoca a un grupo de expertos y entonces hace dar una decisión de un órgano que es completamente apartidario, independiente, y la decisión de ese órgano trae entonces consecuencias que habilitan al Estado a tomar las medidas. Es un procedimiento que una vez que se inicia es automático y queda en manos de un grupo independiente. Esto es algo que pasó bastante inadvertido. Es un mérito del Protocolo que no ha sido suficientemente considerado y utilizado por los particulares, quizá porque encontraron otras vías de solucionar sus problemas, me imagino que fue por eso, no porque fueran impotentes, pero ese ejemplo me parece que vale la pena destacarlo.

Aparte, aunque creo que esto no está dicho en el Protocolo, si existieren demandas a las Secciones Nacionales por parte de particulares que dieran lugar al rechazo este debe ser fundado y en el momento que el rechazo es fundado en el orden administrativo es el Estado que les dice a los particulares usted no tiene derecho a tal recurso. Y por lo tanto estamos en otro tipo de Recursos posibles, frente a lo que ha dicho el Estado, la Sección Nacional, es un órgano del Estado creado en una resolución interministerial y toma decisiones que afectan derechos de sujetos de derecho del país, por lo tanto da lugar a los recursos correspondientes.