SEGUNDA PARTE, CAPÍTULO I
La Sanción en el Derecho internacional general
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C- Las condiciones de un Sistema de Sanciones jurídicamente organizado.
Hemos caracterizado la sanción como una reacción social, manifestada a través de un procedimiento jurídicamente organizado, y que por medio de la represión de la violación de la norma establecida, tiende a reforzar el cumplimiento del Derecho.
La sanción presupone, para ser aplicada, la existencia de una norma jurídica y la realización de un acto contrario a dicha norma, es decir de un acto ilícito que constituirá la violación a la misma. Ahora bien, un procedimiento organizado de sanción, exige tres elementos: a) la determinación de la sanción que corresponderá aplicar en caso de violación de una norma establecida; b) la constatación de la violación de la norma, es decir, de la ilicitud del acto, y por consiguiente, la aplicación de la sanción prevista; o) la ejecución de la sanción dispuesta, utilizando la coerción material si fuera necesario.
En la sociedad interna, estos tres elementos del procedimiento de sanción, corresponden a la diferenciación de funciones constitucionales entre los órganos del Estado. En efecto, en general, las sanciones son determinadas por un órgano social que representa a todos los miembros de la comunidad y que ejerce la función legislativa; son aplicadas por un órgano que está investido de la autoridad social, que generalmente es una jurisdicción que ofrece las garantías de competencia e imparcialidad; o según el tipo de norma violada, por la autoridad administrativa o gubernamental; ejecutadas finalmente cuando fuera necesario, con el apoyo de la fuerza material que monopoliza el Estado [30].
Concebida de esta manera, la organización de un sistema de sanciones que sea efectivamente garantía de justicia, exige un mínimo de organización social y de centralización de la fuerza en órganos diferenciados [31]. Una sociedad no organizada jerárquicamente y carente de órganos diferenciados, o carece de sanciones jurídicamente organizadas o si las tiene, ellas son débiles e ineficaces. La reacción ante la violación del orden jurídico, se manifiesta en forma a menudo brutal y violenta, por obra generalmente del mismo individuo o; grupo de individuos afectados por la violación, ya que carecen de órganos sociales a los que recurrir. Más que una carencia de sanciones, lo que caracteriza este tipo de sociedad es la falta de órganos sociales que puedan aplicar dichas sanciones y que monopolicen el uso de la fuerza a su servicio. Pero una medida de coerción aplicada por un individuo a otro, aunque sea consecuencia de un acto considerado ilícito, es difícilmente calificable como sanción, sino que más bien, reúne los caracteres de la acción directa, de la justicia o de la venganza privada. Puede ser el caso de la "guerra privada" en la sociedad primitiva [32].
Podemos considerar que el Estado nacional como la comunidad humana mejor organizada política y jurídicamente, brinda un marco de referencia necesario al estudio de una comunidad humana más extendida, como la comunidad internacional, pero con un diferente grado de organización [33]. El Estado monopoliza la creación del Derecho, del establecimiento de un sistema de sanciones y de su aplicación, y lo que es fundamental, monopoliza el uso de la fuerza a su servicio. Su perfeccionamiento jurídico se alcanza a través de la supremacía de la Ley, es decir, de la viabilidad de un régimen de legalidad. ¿Qué caracteriza en las sociedades occidentales más evolucionadas a un régimen de legalidad? Cavaré, determina dos caracteres esenciales comunes a todo régimen de legalidad:
"a) La desaparición casi total del poder discrecional del Ejecutivo y la sustitución cada vez más acentuada de una competencia obligatoria o de una competencia reglada en lugar de una competencia discrecional. La actividad de los órganos de acción es precisada, limitada por la ley. Siguen siendo libres de actuar o de no actuar, pero deben conformar sus actos como sus abstenciones, a la letra y al espíritu de la ley; b) la superioridad legal está prácticamente asegurada por la función del Juez que controla y anula los actos contrarios a la ley, o que puede además conceder una justa reparación en razón de los daños causados por la violación de la ley. Se puede afirmar sin exagerar que el reino de la ley es el reino del Juez. En una Sociedad regida por la ley, su función aparece como de primera importancia" [34].
Ahora bien, sería peligroso pretender aplicar sin mas el modelo del Estado moderno -caracterizado por una idea de propósito común, una organización racional del poder, -una burocracia y la soberanía de la ley-, al estudio de la comunidad internacional y más precisamente en nuestro caso, el modelo de organización de la sanción de una sociedad a la otra [35].
La sociedad internacional, clásicamente concebida a partir del surgimiento del fenómeno estatal, como una sociedad no jerarquizada y basada en relaciones de coordinación, y en una distribución individualista del poder entre unidades soberanas, es esencialmente distinta a la comunidad política interna no sólo en cuanto a su grado de perfeccionamiento, sino, y fundamentalmente, en cuanto a su naturaleza y estructura. Es interesante señalar aquí, la caracterización de la actual sociedad internacional y sus radicales diferencias con la sociedad estatal, tal como la efectúa el profesor Truyol y Serrar "en su forma actual, la sociedad internacional se presenta esencialmente como una sociedad de Estados independientes, lo que, en términos jurídicos, se traduce por Estados soberanos. Pero el número de Estados, aunque relativamente variable con el tiempo, es en todo caso limitado y -lo que más importa- reducido. En tanto que Sociedad de Estados, la sociedad internacional cuenta con pocos sujetos. Y esos sujetos, por otra parte, son de una extrema diversidad. Son entidades eminentemente concretas e irreemplazables de un punto de vista de sus relaciones sociales". Y afirma en consecuencia que de "ese solo hecho la estructura de la sociedad internacional es radicalmente diferente de la estructura de la sociedad nacional o estatal" [36]. Ahora bien, cuando a las relaciones de coordinación entre los Estados que la componen, o a cierto grado de relaciones de subordinación que se manifiesta en organizaciones internacionales de competencias limitadas, se suplante el fenómeno de integración total en una sola comunidad política; la sociedad internacional entendida como sociedad inter-estatal, dejará de ser tal y se habrá transformado en una sociedad universal con las mismas características fundamentales del Estado moderno, cualquiera que sea la forma constitucional que adopte. El Derecho Internacional es entonces, el ordenamiento jurídico de esta particular forma histórica de relación entre los pueblos organizados en comunidades políticas soberanas, y que responde a una particular distribución del poder. Su función esencial es la de impedir que las relaciones entre los Estados sean relaciones de fuerza, lograr el establecimiento de un orden de paz y de justicia, y sobre esta base fomentar los factores de integración a través de la cooperación internacional.
Pero la naturaleza de la Sociedad de Estados que acabamos de examinar, no significa que el derecho internacional carezca de normas constitucionales que organicen las funciones sociales esenciales de toda comunidad política. Esta constitución existe, y al decir de Georges Scelle, es una constitución en el sentido amplio del término, pero también en el sentido jurídico. Ha sido desconocida por muchos autores pues no es escrita, sino formada a través de la costumbre y en estado de perpetua evolución. No es escrita, pues este orden jurídico constitucional del medio internacional, está aún insuficientemente evolucionado como para que se pretenda inscribirlo en un texto. Como dice Scelle, la constitución internacional está consagrada por una costumbre e implícita en los hechos.
Veamos cuál es en líneas generales el razonamiento de (Jeorges Scelle en la materia [37]. Parte de la base que todo orden jurídico implica la realización de tres funciones sociales, sin las cuales el fenómeno de la solidaridad que le da origen terminaría por desaparecer, y sabemos que con él desaparecerían la colectividad y el individuo mismo. Esas tres funciones constituyen lo esencial del derecho constitucional, que hemos visto, sirve de base a su vez al derecho normativo y constructivo. Ahora bien, ni esas normas constitucionales, ni la organización de las tres funciones sociales necesitan tener el mismo grado de perfección en todas las colectividades. Lo fundamental es que ellas existan, aun en forma diluida y hasta podríamos decir en forma anárquica. ¿Cuáles son las tres funciones que distingue Scelle: a) en primer lugar, la función legislativa o normativa, que en un sentido amplio puede decirse que es la que transforma en derecho positivo, a la vez constitucional y ordinario, las leyes causales que condicionan la existencia de un grupo y cuya observancia es indispensable al mantenimiento del fenómeno de la solidaridad que les da origen. Su efecto fundamental es la determinación de competencias entre los sujetos del derecho; b) la función jurisdiccional cuyo objeto primordial es la de constatar la regularidad de situaciones jurídicas creadas por la actividad social de los sujetos de derecho; y finalmente, c) la función ejecutiva o sancionadora, que tiene en su poder la más grande fuerza social y cuyo objeto es la de garantizar el orden público y la seguridad material y jurídica a la vez, a través de la prevención, la represión y la reparación de la violación, ya sea de la regla del Derecho, o de las situaciones jurídicas jurisdiccionalmente verificadas. Las tres funciones existen en el Derecho Internacional, y son reguladas por el derecho constitucional internacional que, aunque muchas veces no es aparente no por ello deja de existir. Esas normas constitucionales surgen, como ya hemos visto, de la costumbre. Pero el aporte más importante de Scelle, es su teoría sobre la ejecución de las funciones constitucionales. Es lo que se conoce con el nombre de la teoría del desdoblamiento funcional de las competencias constitucionales. En efecto, la causa de la invisibilidad de la actividad constitucional en el medio internacional, es la "ausencia frecuente de instituciones constitucionales orgánicas especiales a los medios inter-estatales" y como consecuencia de ello, la existencia del fenómeno del desdoblamiento de competencias de los gobiernos nacionales. La esencia de la teoría, consiste en la afirmación que, las sociedades "inorgánicas" toman prestado a las sociedades "orgánicas" y especialmente a los Estados, su personal gobernante. Es decir, que los gobernantes y las instituciones políticas de los Estados, actúan al mismo tiempo en calidad de funcionarios de la sociedad internacional. Evidentemente es un procedimiento imperfecto, y que suscita conflictos de competencias para quienes ejercen al mismo tiempo funciones de órdenes jurídicos diferentes. Pero esa imperfección no autoriza a sostener que dichas funciones constitucionales no existen en el orden internacional. El fenómeno del desdoblamiento debe ser transitorio, y desaparecerá a medida que el orden jurídico internacional sea provisto de órganos propios con competencias delimitadas y con autonomía e independencia en relación a los Estados [38]. Cualquiera que sea la crítica que pueda efectuarse a la teoría de Scelle al confrontársela con la realidad [39], es necesario convenir que ella ha significado un aporte valioso que ha enriquecido la teoría del Derecho Internacional.
Aplicada al estudio de la sanción, permite encontrar los elementos formales necesarios a la organización de un sistema de sanciones. El desdoblamiento de funciones, tal como lo hemos analizado, es una consecuencia de la estructura propia de la Sociedad internacional y del fenómeno de la distribución individualista del poder. El progreso del fenómeno de la organización internacional, con la creación de órganos diferenciados e independientes de los Estados, constituye un esfuerzo por institucionalizar un cierto orden internacional. Más adelante estudiaremos el impacto de la organización internacional, en la organización de un sistema de sanciones internacionales.
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[30] Cf. CAVARE, Louis, en "L'idee..." op. cit., pp. 388-9; ver igualmente, DUVERGER, Maurice, "Institutions Politiquea". París 1963 (nueva edición 1965), pp. 58-9: se refiere al sistema de sanciones organizado en el Estado que se caracteriza por poseer a su servicio: una organización política encargada de vigilar la aplicación de las leyes, de buscar y detener a aquellos que las violen; organización judicial, encargada de pronunciar las sanciones a los culpables tras una instrucción compleja donde los inculpados se benefician de garantías} una organización penitenciaria encargada de aplicar las penas pronunciadas por los tribunales. A estos elementos del sistema de sanciones, Duverger agrega como índice del perfeccionamiento de la organización estatal sobre toda otra comunidad organizada, la división del trabajo entre los gobernantes, y el tener a su servicio la más grande fuerza material para hacer ejecutar sus decisiones.
[31] Cf. CAVARE, Louis, "Recueil...", op. cit., p. 197; DE VISSCHER, Charles, op. cit., p. 95: "II n'y a de sanction au sens propre du terme que lá ou des solidarités genéralement et effectivement ressenties prétent á l'emploi de la forcé le caractere impersonnel de la contrainte mise au service du Droit". De Visscher, contesta sobre todo el argumento de Kelsen -en "Principies of Internationrl Law". 1952, pp. 15-16 y 22- que considera como sanción el recurso a la fuerza en un régimen de autoprotección que no sería sino un grado de menor centralización de la sociedad internacional.
[32] Cf. CAVARE, Louis, "Recueil..." op. cit., p. 197.
[33] Cf. DUVERGER, Maurice, op. cit., pp. 58 ss.
[34] Cf. CAVARE, Louis, "Reoueil...". op. cit., p. 205.
[35] Cf. HOFFMAN, Stanley, "Teorías contemporáneas sobre las relaciones Internacionales". Madrid 1963, pp. 21 y 22, quien señala que muchos de los errores de los intentos teóricos contemporáneos dentro del campo de las relaciones internacionales y del derecho internacional, provienen de la sistemática aplicación del modelo del Estado moderno integrado, al medio internacional descentralizado, como norma para el análisis o como meta.
[36] Cf. TRUYOL Y SBRRA, Antonio, "Genese et structure de la societe Internationale", in RCADI, 96 (1959), pp. 557 ss. y especialmente pp. 570 y 571. Ver igualmente sobre la existencia de la sociedad de Estados y sobre sus caracteres (aunque desde puntos de vista diferentes): SCHWarzem-BERGER, Georg, "The Frontiers of International Law". London 1962, especialmente p. 11, sobre la distinción entre sociedad y comunidad, y pp 22 ss.; CORBETT P.E., "Social Basis of a Law of Nations". RCADI, 85 (1954) pp. 467 ss., especialmente pp. 473 ss., y 477 ss., sobre la diferencia entre "national societies" y lo que ól llama "International aggregates"; ver también, DE VISSCHER, Charles, op. cit., pp. 116 ss. y ANZILOTTI, Dionisio, "Corso di Diritto Internazionale". Vol. I, Padova 1955, p. 46.
[37] Cf. SCELLE, (Jeorges, obras citadas en la nota (20).
[38] Cf. TRUYOL Y SERRA, Antonio, "Genese..." op. cit., pp. 572: "Nous avons deja fait allusion a la distribution du pou-voir dans la société internationale. Elle explique que les Etats soient, en méme temps que des sujets qualifiés du Droit International, ses principaux organes. Par suite de la carence d'organes propres de création, déclaration et exáoution du Droit dans la société internationale (sauf dans des cas limites et dans une forme sporadique), ce sont les Etats eux-mémes qui, pour l'essentiel, ont du assumer, chacun pour leur compte et pour le compte de la societé internationale, les fonctions législative, juridictionnelle et exácutive, en vertu de ce que (Jeorges Scelle a fort pertinement appelá le principe du dedoublement fonctionnel. II est certain que, lá encoré, nous sommes en presence d'un Etat de chosee qui favorise l'action de la force, et dont on ne saurait sortis, comme cet auteur 1'indique lui-meme, que par "l'institucionalisme superé-tatique tel qu'il se réalise dans le fédéralisme". L' établissement de l'ONU (comme auparavant celui de la SDN) n'a pae pour 1'instant modifié essentielleraent la situa-tion. Mais la réalité aotuelle est cependant devenue plus fluide. Une evolution s'amorce vera une atténuation de la préeminence étatique, tout au moins á l'echelle régiona-le.
[39] Ver por ejemplo, DE VISSCHER, Charles, op. cit., p. 175.
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