SEGUNDA PARTE, CAPÍTULO I
La Sanción en el Derecho internacional general
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B - Relación entre los conceptos de Sanción y de Derecho.
Corresponde que nos planteemos ahora, un delicado problema teórico, que ha dado lugar a no pocas controversias doctrinales.
Se trata de determinar cuál es la relación que existe entra los conceptos de Sanción y de Derecho. El problema se puede plantear en los siguientes términos: ¿la sanción es un elemento esencial e intrínseco al concepto de Derecho, o puede considerarse como un elemento necesario a la eficacia del Derecho, pero externo a su concepto? El estudio del problema de la relación existente entre ambos conceptos, puede llevar en Derecho Internacional a plantear el problema del carácter jurídico de esta rama del Derecho. En efecto, dos posiciones contrapuestas son posibles. La primera establece una relación estrecha entre ambos conceptos, de manera a sostener que sin sanción el Derecho no existe como tal. A partir de esta concepción de base, y en el caso concreto del Derecho de una sociedad internacional no organizada, se puede, o bien negar el carácter jurídico del Derecho Internacional, o bien ver en las represalias y en la guerra, la sanción jurídica asimilable a la sanción del derecho interno. La segunda, bien que reconociendo la relación entre ambos conceptos, concibe la existencia del Derecho aun en el caso de la inexistencia o de la insuficiencia de las sanciones.
Sin pretender ser exhaustivos en el análisis de un tema que de por sí justificaría una elaboración más profunda, examinaremos sucesivamente estas distintas posiciones, haciendo referencia en primer lugar, -y en forma breve-, a los "negadores" del carácter jurídico del Derecho Internacional y luego a cuatro autores, a quienes hemos seleccionado teniendo en cuenta la influencia de sus argumentos en el estudio de la sanción en el Derecho Internacional. Ellos son Hans Kelsen, León Duguit, (Jeorges Scelle y Louis Cavaré". Completaremos esta presentación, con referencias a las tesis sostenidas en la misma línea de argumentación que los autores precedentemente citados, por los profesores, Geny, Rousseau y Kunz.
(a) Durante los siglos XVIII y XIX, y aún mismo en el siglo presente, muchos juristas se han negado a ver en el Derecho Internacional un verdadero derecho comparable al derecho de los Estados. Con respecto a esta posición, nos interesa solamente señalar, que entre los argumentos esgrimidos en contra del carácter jurídico del Derecho Internacional, ocupa un lugar principal, la carencia de sanciones organizadas [6]. No creemos que sea aquí el lugar de estudiar ni los argumentos de los impugnadores, ni las críticas efectuadas a esta escuela, desde muy distintos puntos de vista, por diversos autores. Sólo debemos mencionar que, en cuanto al problema de la sanción, su error ha consistido en querer asimilar el Derecho Internacional al derecho interno, sin tomar en cuenta el distinto grado de perfeccionamiento -o mejor aún, la distinta naturaleza y estructura- de las sociedades reguladas por ambos derechos. No se ha reconocido además que el Derecho internacional no carece siempre de sanciones, aun cuando ellas sean imperfectas. Finalmente, otro error, ha sido el de considerar la sanción como esencial a la existencia del Derecho, Más adelante volveremos sobre este último punto [7].
(b) La base del razonamiento de Hans Kelsen [8] es que el derecho es un orden de coerción: las normas constitutivas de un orden jurídico prescriben la coerción. Ellas determinan las únicas condiciones en las cuales la coerción física puede, o debe ser empleada por un hombre hacia otro. Si la Sociedad no conociera la coerción, la regulación de las acciones humanas cesaría de ser Derecho. Este se halla, en efecto, caracterizado por la manera en la cual se esfuerza de provocar la conducta deseada hace de un acto de coerción la consecuencia de la conducta contraria a la deseada por la norma.
"Tal es en efecto la forma esencial de toda regla de derecho: Unir dos hechos, del cual uno es la conducta socialmente nociva, lo ilícito ("unrecht"), y el otro, la sanción ("unrechtefolge"). Y agrega: "La norma jurídica es primariamente el juicio hipotético que hace de un acto de coerción la sanción de un hecho ilícito". La actitud del individuo contraria a la conducta deseada es la premisa y la sanción su consecuencia. La sanción puede definirse como "un acto de coerción que un orden jurídico prevé a título de prevención o de represión hacia una conducta determinada, juzgada indeseable por la autoridad jurídica y por consecuencia prohibida por ella". En la concepción de Kelsen la sanción es entonces un elemento esencial que integra el concepto de Derecho: "si la norma no es relacionada así a una sanción, podrá tener un sentido moral, pero habrá perdido su carácter jurídico". En el derecho interno esas sanciones son la ejecución civil, y la represión criminal. ¿Y en el Derecho Internacional? Si se quiere considerar a este como un verdadero Derecho, al igual que el derecho interno, debe ser necesariamente un orden de coerción. Los Estados sometidos al Derecho internacional deben estar obligados a tener un comportamiento deseado por la norma y en caso contrario deben ser sancionados. Si no se puede comprobar que dichas sanciones existen, es decir que la "técnica de la fuerza obligatoria del derecho es la misma en el Derecho internacional que en el derecho interno", necesariamente debe concluirse en la inexistencia de un "Derecho" internacional en el sentido propio del término. Para Kelsen, de hecho, dichas sanciones existen, y su analogía con las sanciones del derecho interno es completa; son, en el Derecho internacional positivo vigente, las represalias y especialmente la guerra. Las sanciones existen, pero su ejecución es asegurada por un Estado actuando individualmente en su calidad de sujeto del Derecho Internacional, dado que la Comunidad jurídica internacional es completamente descentralizada, y en consecuencia no posee órganos especiales para la creación y la aplicación del Derecho. Los mismos miembros de la Comunidad internacional aseguran las funciones legislativas, judiciales y administrativas. Esta situación caracteriza al Derecho internacional como un "derecho primitivo". Los Estados son autorizados por el Derecho internacional general a ejecutar los actos de coerción por él autorizados, con los mismos principios de la justicia privada.
Ahora bien, para poder considerar este Derecho internacional como un verdadero orden jurídico, todo uso de la fuerza de un Estado contra otro, que no sea una reacción contra un acto ilícito, debe ser prohibida; es decir, y citando textualmente a Kelsen, "el Derecho internacional es un derecho, en relación con el derecho nacional, si es posible, en principio, interpretar el recurso a la fuerza de un Estado contra otro, sea como una sanción, sea como un acto ilícito" [9].
Kelsen relaciona hasta confundirlos en uno solo, los conceptos de Derecho y Sanción. En su concepción formalista del Derecho, es la existencia de la coerción la que distingue la norma jurídica de las otras normas sociales: "cuando un orden social trata de que los hombres se conduzcan de una manera determinada amenazándolos de sanción en caso de una conducta contraria, lo definimos como un orden de coerción, ya que las sanciones que el prevé son actos de coerción", Un orden social puede en efecto, basarse o en la coerción o en el cumplimiento voluntario. Y es precisamente esta oposición entre la coerción y la libertad, la que da el criterio que permite distinguir el orden jurídico, de un sistema de normas religiosas o de normas puramente morales [10].
- En la misma línea de razonamiento del profesor Kelsen, Josef Kunz ha consagrado recientemente un trabajo sobre la Sanción en el Derecho Internacional. El mismo resulta particularmente interesante, pues en el se preocupa de recoger las principales críticas efectuadas contra el positivismo jurídico por relacionar estrechamente la idea de coerción a la idea de Derecho [11]. Volveremos sobre este punto más adelante. Recordemos aquí, únicamente el concepto de Sanción que da Kunz, y su relación al concepto de Derecho. Para el profesor Kunz, el derecho es esencialmente un orden coercitivo, una organización de fuerza, un sistema de normas provistas de sanciones. La sanción jurídica "constituye la reacción; de la comunidad jurídica contra el delito". Esta es la nota característica del orden jurídico, en relación a las normas morales y las normas religiosas. Las sanciones jurídicas como medidas socialmente organizadas, aplicadas en contra o sin el consentimiento del individuo, y aun utilizando la fuerza física si fuera necesario, son así diferentes a la simple desaprobación social que constituye una sanción moral, o a las sanciones trascendentes de un orden religioso [12]. (c) La teoría del profesor Leon Duguit, -que encuentra en Georges Scelle, uno de sus más Importantes continuadores en el Derecho Internacional-, la hemos escogido no tanto por lo que ella significa de reacción contra el voluntarismo positivista dominante en la época, como por la influencia que tiene en la posterior renovación metodológica del Derecho [13]. Ante el positivismo formalista de Kelsen, que rechaza la consideración de todo elemento extra jurídico y que lleva el purismo de su método a las últimas consecuencias, la especial consideración de la base sociológica de la norma jurídica que es esencial al método de la escuela jurídica francesa abrirá camino a las actuales tendencias sociológicas del Derecho Internacional.
Solamente nos interesa señalar cómo en Duguit, si bien la sanción sigue siendo un elemento que integra el concepto del Derecho, se puede concebir la subsistencia del mismo aun faltando la sanción, ¿Cuál es en Duguit la base del Derecho? El hecho de la solidaridad o interdependencia entre los hombres (recordemos que en su análisis de la solidaridad social Duguit se inspira en Durkheim). La regla social es una exigencia de la vida en común, ya que de no ser ella ordenada por un sistema de reglas no podría subsistir. "La norma social no es otra cosa que la ley inherente al hecho social, que determina la actitud activa o pasiva que deben adoptar todos los miembros del grupo para que éste y todos los individuos que los componen puedan vivir, desarrollarse ley cuya violación produce necesariamente una reacción, que es el hecho del grupo apegándose naturalmente a la ley que preside su vida" [14].
¿Cuándo esas reglas, que son de carácter económico y moral, se transforman en normas jurídicas? Guando la masa de consciencias individuales comprende que el sentimiento de sociabilidad y el sentimiento de justicia, exigen que ellas sean sancionadas, y por tanto la colectividad no reacciona más ante el empleo de la coerción que viene a sancionarlas. En efecto, Duguit incorpora a su noción de Derecho la idea de sanción por la coerción. Pero esta coerción no transforma en obligatoria la regla jurídica, sino que ella ya lo es por el solo hecho de ser regla social creada por las exigencias de la solidaridad. ¿Cuál es la función, entonces, de la coerción? La de advertirnos que una norma social, de por sí obligatoria, se ha transformado en regla de derecho y que por tanto, la colectividad aceptará como algo normal que se utilice la coerción para imponer su cumplimiento a quien pretenda violarla.
El hecho de la solidaridad no se limita al ámbito interno de un Estado. Existe una solidaridad por encima de sus fronteras que da origen a la norma inter social. Duguit aplica el mismo razonamiento para distinguir la norma jurídica inter social. Esta existe aun cuando la sociedad internacional carezca de autoridades superiores, ya que no es la existencia de un poder que ordene y que se imponga a las voluntades a él subordinadas que crea la fuerza obligatoria del Derecho, sino la consciencia existentes en la masa de individuos a quien se aplica, de que la regla jurídica debe sancionarse por la coerción. Es lo que Duguit denomina la existencia de la consciencia jurídica. Es por ello que el Derecho internacional no exige para su existencia la presencia de una autoridad superior -o de un Super-Estado en la expresión de Duguit- que imponga su voluntad a la de los Estados subordinados; sino que implica únicamente la existencia de una consciencia jurídica internacional, "es decir, la noción en la masa de espíritus pertenecientes a grupos estatales diferentes y en relación entre ellos, que es justo que una cierta regla moral o económica sea enérgicamente sancionada por el empleo de la fuerza si fuera necesario; la consciencia que el respeto de esta regla es indispensable para el mantenimiento de la solidaridad internacional" [15]. Aquí interviene una conclusión que Duguit extrae de esta idea de la norma jurídica, y que permite afirmar que su concepción, aun cuando incorpore la idea de sanción al concepto de Derecho, es más flexible en este aspecto que la del formalismo jurídico. Duguit en efecto, concibe la posibilidad que esta sanción no sea organizada, sin que ello afecte la existencia de la regla jurídica como tal. "Que la fuerza destinada a realizar esta sanción sea organizada o que no lo sea, que ella no pueda ni siquiera llegar a serlo, poco importa.
Existe una norma jurídica internacional desde el momento en que la consciencia internacional exige que tal regla deba ser respetada, que es justo que lo sea, que ello es necesario para el mantenimiento de la solidaridad internacional" [16]. Pero estas normas Inter-sociales que subsisten aun en el caso de carencia de sanción organizada, son las normas jurídicas propiamente dichas o reglas normativas, que se distinguen de las reglas constructivas, que en todo caso, deben poseer sanciones organizadas.
Recordemos en efecto, la distinción de reglas normativas y de reglas constructivas en Duguit. Las primeras son las reglas que imponen a todo hombre que vive en sociedad, una cierta abstención o una cierta acción. Las segundas, también llamadas reglas técnicas, son aquéllas que se establecen para asegurar en la medida de lo posible, el respeto y la aplicación de las reglas normativas. "Ellas organizan medidas; adoptan disposiciones; fijan competencias, y, en una sola palabra, crean medios jurídicos que deben asegurar la sanción de la norma jurídica" [17].
Debemos mencionar brevemente en este apartado el pensamiento del profesor Geny en la materia [18], muy próximo al de Duguit. Para Geny, el Derecho es algo exigible aun por la fuerza. Es decir, que sus preceptos son susceptibles de una Sanción exterior, emanada de la autoridad social. Pero la regla puede ser ya de carácter jurídico, aun sin que la coerción social estuviese organizada. Es así que puede afirmar que "la sanción no es absolutamente inherente al Derecho positivo, pero éste ultimo la postula como procedimiento a asegurar prácticamente la obediencia a la regla que el expresa" [19].
(d) Aplicadas directamente al Derecho de Gentes, las ideas de Duguit han inspirado al profesor George Scelles [20]. Sin embargo, como veremos a continuación, este último independiza aún más la idea de Sanción del concepto de Derecho.
Scelle parte, como Duguit, del hecho que en la base de toda colectividad política, -sea estatal, inter-estatal, supra-estatal, o extra-estatal-, existe el fenómeno de la solidaridad. Este hecho implica la existencia de coerciones de orden biológico, en el sentido que en caso de no ser observadas, el orden social desaparecería, y con el, el fenómeno de la solidaridad y en última instancia el individuo mismo, dado que esa solidaridad es una necesidad para su existencia y progreso. Cada individuo es así consciente de la necesidad de la coerción social.
La norma jurídica surge así ante la consciencia de los individuos como un imperativo social que expresa una necesidad real nacida del hecho de la solidaridad natural, Scelle llama a este derecho, el derecho natural u objetivo. Constituye un conjunto de normas o leyes objetivas, que deben considerarse como un postulado necesario en el sentido que "la existencia de una sociedad de individuos, o lo que es lo mismo, un fenómeno cualquiera de solidaridad en un cierto medio, en circunstancias determinadas y en un momento dado., implica para su nacimiento, su desarrollo, su perfección y su duración, un cierto numero de óptimas condiciones que están en una relación causal con este nacimiento, desarrollo, perfeccionamiento y duración". Del derecho objetivo, se deriva "natural y necesariamente" el derecho positivo cuya función esencial consiste en determinar y reglamentar las competencias, poderes y deberes de acción socialmente garantidos. La norma jurídica ya sea prohibitiva o permisiva, se dirige técnicamente a voluntades humanas y conscientes, pero como no existen sino consciencias individuales, el individuo ha de ser el único sujeto del derecho. En el derecho positivo, Scelle distingue (a) el derecho normativo que "constituye la esencia misma del derecho objetivo, que se encuentra en las fórmulas fundamentales del derecho positivo, y que determina cuáles son los actos de la voluntad que son conformes, y cuáles son aquéllos que son contrarios al derecho objetivo"; y (b) el derecho constructivo, que da al contrario, la materia del derecho positivo. "El indica los procedimientos por los cuales las normas deberán ser utilizadas y gracias a los cuales ellas serán respetadas.
Describe los medios propios a obtener los fines legales" la distribución de competencias es función del derecho constructivo. Pero por encima de estas normas se encuentran las normas jurídicas más importantes, que son las normas constitutivas o constitucionales. Son aquéllas que "son reconocidas en un momento dado y en una sociedad determinada, como las bases de todas las otras prescripciones normativas y constructivas, por ser esenciales a la vida misma y al progreso en la sociedad".
Scelle, al igual que Duguit, no limita el fenómeno de la solidaridad al plano estatal sino que considera que su esquema se aplica indiferentemente también al plano internacional. El individuo se encuentra así ligado por un tejido de relaciones más o menos complejas, y que adoptan múltiples formas, a individuos de otras colectividades nacionales. El fenómeno de la solidaridad internacional segrega su propio derecho, que es una exigencia natural, y que permite el mantenimiento y el desarrollo de la Sociedad Universal de los pueblos. Pasemos por alto dos consecuencias de esta concepción de Scelle, que son el monismo jurídico y su realización a través del federalismo, y analicemos otro aspecto que nos interesa más de cerca: el de la sanción (la solución que da Scelle al problema del ejercicio de las funciones sociales en una Sociedad Universal no organizada será estudiado un poco más adelante).
Tanto el derecho objetivo, como el derecho positivo, son garantizados por la sanción. Scelle distingue el carácter de la sanción en una sociedad primitiva y en una sociedad moderna. En el primer caso la sanción del derecho objetivo "es la reacción del medio social contra todo acto cuya naturaleza pueda comprometer la solidaridad" ¿Cuál es el carácter de la sanción en este caso? Ella adopta la forma de una reacción instintiva, difusa e inorgánica, que en las sociedades más primitivas llega a manifestarse de manera brutal, y por ser excesivas no se adaptan siempre a su fin principal de salvaguardar la vida social. En el segundo caso, la sanción es organizada y puede revestir diferentes formas. Scelle distingue la sanción jurídica propiamente dicha, que tiende a anular o a reformar los actos contrarios al Derecho, y cuando es posible sus efectos materiales; la sanción restitutiva, que en caso de existencia del perjuicio material tiende a la indemnización dentro de los límites del daño ocasionado y la sanción punitiva, o retributiva, que consiste en el castigo del responsable a título de intimidación para garantir el orden social en el futuro, o para satisfacer la necesidad de "retribución" de la consciencia pública. La eficacia de un sistema de sanciones estará en relación con el perfeccionamiento de la organización pública. Pero, y aquí llegamos a un aspecto esencial del pensamiento de Scelle en la materia, por más imperfectas, incompletas o inexistentes que sean las sanciones, no se puede deducir de ello, que en ese caso el derecho deje de existir. "La existencia de la regla de derecho objetivo o positivo es independiente de la sanción". Tampoco puede hablarse de un derecho imperfecto. Pero cabe aquí distinguir entre las reglas normativas y las reglas constructivas las primeras seguirán siendo perfectas aun no sancionadas. El derecho constructivo en cambio, podrá ser perjudicado por el hecho de la carencia o de la imperfección de la sanción. Una ley que carece de sanción, pues el legislador voluntariamente y a causa de una insuficiencia material del orden social no las ha previsto, no dejará por ello de ser ley. Ella no pierde el carácter de expresión de un imperativo jurídico: para (Jeorges Scelle, es fundamental distinguir entre el "imperativo jurídico" y el carácter "materialmente obligatorio" del Derecho.
Independiza de tal manera, la sanción del concepto de Derecho, y la inexistencia de aquélla no impide a éste de continuar siendo la expresión de una necesidad derivada del fenómeno de la solidaridad. No es la sanción la que transforma una regla social en regla jurídica, sino el hecho que el individuo se represente dicha regla como indispensable al mantenimiento del grupo del que forma parte. Es esta representación la que hace que el individuo las obedezca. La sanción es organizada al servicio de esta convicción. Su carencia o su insuficiencia no hace desaparecer al derecho, pero sí, puede tornarlo ineficaz y finalmente provocar; la anarquía social. Es el caso del Derecho Internacional o del derecho interno en la sociedad feudal.
Dentro de la lógica de su argumentación, Scelle rechaza que pueda considerarse al Derecho Internacional como un derecho inferior. El problema consiste sin embargo, en encontrar los mejores procedimientos para organizar los poderes públicos, que son los instrumentos de la sanción del Derecho, aun cuando sus titulares son los elementos sociales más difíciles de someter [21].
- Dentro del mismo orden de ideas, donemos citar al profesor Charles Rousseau, quien -evidentemente influenciado en la materia por el pensamiento de Scelle-, plantea el problema de la Sanción, al estudiar el carácter jurídico del Derecho Internacional [22]. Respondiendo al argumento de los "negadores" del Derecho Internacional, Rousseau afirma que "la existencia de una sanción directa, material y organizada, no es una condición de la existencia de una regla de derecho". La inexistencia o insuficiencia de la sanción, no tiene efecto sobre el derecho normativo, sino que afecta únicamente la organización social, es decir, el derecho constructivo. Más concretamente, y conforme a su concepción del derecho internacional, "la garantía de aplicación de las reglas de derecho vendrá de su reconocimiento por los mismos sujetos del derecho, es decir, por los Estados" [23].
(e) Finalmente la idea de la independencia entre los conceptos de la Sanción y de Derecho que encontramos ya en (Jeorges Scelle, es precisada en los trabajos del profesor Louis Cavaré, dedicados al sistema de sanciones en la Sociedad Internacional [24].
Para Cavaré, la idea de Sanción se encuentra presente en todo medio social, pues ella es una consecuencia de la naturaleza imperfecta del Hombre. En efecto, si bien no corresponde subestimar el valor que para el hombre tienen los ideales morales, no siempre su actuación estará orientada por la perspectiva del Bien a realizar, ya sea éste el Bien común, ni por la idea de Justicia} sino que es su interés personal el que puede inspirar su comportamiento. Es así que los términos represión, castigo, retribución, intimidación, son términos comunes a toda sociedad humana. La sociedad jurídica, menos que ninguna no podría realizarse sin un sistema de sanciones.
Hemos visto antes que para Cavaré, el objetivo de la reacción social organizada a través de la sanción, ante la violación del orden jurídico, es la de salvaguardar la existencia del Derecho positivo. "Gracias a su realización todo ataque al derecho será eliminado, o al menos atenuado; gracias a su amenaza, el derecho positivo correrá menos riesgo de ser perturbado". Y es aquí donde Cavaré se plantea el problema de la relación entre la Sanción y el Derecho. Rechaza tanto la tesis de una separación total de ambos conceptos, como aquélla que los considera inseparables. El problema consiste para él, en determinar el grado de relación entre ambos conceptos, lo que no puede afirmarse es que la sanción complete y perfeccione el Derecho. "El derecho no puede tener por fuente, más que las necesidades sociales a las que tiene por misión satisfacer, gracias al orden y a la regularidad que impone a las relaciones humanas: su origen es esencialmente pacífico". La preocupación constante para Cavaré, es la de rechazar la idea de que la coerción esté en la base del orden jurídico, pues en ultima instancia ello significa reconocer en la Fuerza el presupuesto del orden jurídico. Por ello, no puede aceptar la tesis de Kelsen; aun incluso la de Duguit, que si bien es más aceptable, por cuanto reconoce una cierta separación de sanción y de derecho, no por ello impide ver una relación de las ideas de Derecho y de Fuerza. Recuerda que las "sociedades jurídicas no son creadas ni por el Hierro ni por el Fuego. El orden jurídico contrario a las aspiraciones de los individuos, impuesto por la violencia es eminentemente imperfecto y precario; dura lo que dura la violencia; el efecto no sobrevive a la causa" [25]. En síntesis, el orden jurídico tiene pleno valor por sí mismo y extrae su esencia de la subestructura social que le sirve de fundamento. Pero tampoco es exacto caer en el extremo de negar toda relación entre ambos conceptos.
Esta relación se da en el ámbito práctico. La sanción, al inclinar al individuo al cumplimiento de la regla, confiere a esta un valor práctico, ya que en caso contrario ella podría transformarse en letra muerta. La sanción se asocia a la regla para facilitar su aplicación, sin confundirse con ella.
Esta tesis, permite a Cavaré* concluir que una regla jurídica no sancionada, no pierde por ello su carácter de Derecho. La realidad demuestra que las normas jurídicas sin sanción, por ejemplo las reglas constitucionales, o cuya sanción no se cumple, por ejemplo en ciertos casos las reglas penales, siguen teniendo el carácter de tales. ¿Cuál es la situación particular del Derecho Internacional? Cavaré sostiene que si bien es justamente deplorable la inexistencia o al menos la insuficiencia de sanciones -ya que muy frecuentemente se olvida que ellas en realidad existen- no podemos ver en ello, sino una imperfección, un elemento de debilidad de la norma jurídica, pero no considerar suprimida su existencia.
La Carta de las Naciones Unidas brinda a Cavaré, un ejemplo de que el derecho no tiene su origen en la fuerza. Ni ésta tiene su origen en la fuerza, ni la sanción agrega nada al derecho en ella contenido. "¿Cuál es el carácter de la nueva Organización si no es aquél de una Sociedad donde la unión entre sus miembros es puramente voluntaria, que no es impuesta a nadie, que está destinada a consagrar y a fortificar las aspiraciones mutuas de los hombres y de los grupos a la paz, a la colaboración pacífica entre los individuos, y de los recursos económicos, financieros, sociales, culturales, que es la puesta en marcha de la solidaridad internacional?" [26].
¿Qué conclusiones podemos extraer de este breve análisis que hemos efectuado sobre las líneas de pensamiento dominantes en la doctrina del Derecho Internacional, en cuanto al problema de la relación de los conceptos de Sanción y de Derecho? En parte hemos avanzado nuestra posición cuando hemos analizado en las primeras páginas el concepto de sanción jurídica desde un punto de vista sociológico.
Hemos visto que la norma, estudiada en su estructura formal, es jurídica cuando a un acto ilícito -que será la conducta contraria a la deseada por la norma- se prevé como consecuencia un acto de coerción, que es la sanción. Un conjunto de normas coercitivas ordenadas en unidad sistemática y lógica, constituye un ordenamiento jurídico. Este análisis, de un purismo lógico riguroso, prescinde del contenido de la norma, de la realidad socio-política que regula, de los valores éticos que debe realizar. El mismo conduce necesariamente a identificar sanción y derecho en un solo concepto. Entendemos que concebir el derecho en su pura estructura formal, haciendo abstracción de la realidad extra-jurídica que debe regular, y de su fundamentación axiológica, conduce a una versión trunca del fenómeno jurídico, y termina por desvirtuarlo. De todas las doctrinas contemporáneas, la de Kelsen es la que más aísla el derecho de la realidad social. El Derecho Internacional, menos aún que ninguna otra rama del derecho, admite esta reducción sistemática a un sistema ordenado a los imperativos de la lógica abstracta [27].
El Derecho Internacional no puede concebirse fuera de la realidad social que en última instancia tiende a regular en función de la justicia y del bien común [28]. Su adecuación a la doble base sociológica y axiológica que lo fundamenta, es lo que permitirá su vigencia y aceptación. La validez formal del derecho, sólo cobra sentido en función de la validez de su contenido. Este planteamiento exige una renovación metodológica que permitirá estudiar el Derecho Internacional como fenómeno social y normativo de la comunidad de naciones. El jurista no puede así, prescindir del aporte que deberá ofrecerle la ciencia de las relaciones internacionales, orientada a la investigación de la realidad internacional a través del método sociológico para determinar las leyes que la explican, y fundamentalmente a estudiar el fenómeno del poder y de su distribución entre las unidades políticas autónomas que constituyen la sociedad internacional.
A partir de esta concepción se puede plantear el problema de la relación entre sanción y derecho, en una óptica distinta a la del positivismo formalista. Si el derecho se fundamenta en su raíz sociológica y en su justificación ética, la existencia de un orden coercitivo a su servicio no agregará nada a su esencia, pero sí a su realización práctica y a su reafirmación ante la violación. La sanción y la fuerza que la sostiene son así concebidas como un instrumento al servicio del Derecho y de los principios que este encarna. Ira sanción no permite la vigencia del derecho por sí sola, sino que solamente refuerza la vigencia de un derecho socialmente válido.
El fenómeno de la organización internacional refuerza este argumento: el orden jurídico que regula el funcionamiento de una organización internacional tiene vigencia en tanto sus disposiciones correspondan a una determinada realidad social que dio origen al acuerdo de asociación. Una organización internacional al servicio de la paz y de la cooperación entre los pueblos, por ejemplo, existirá en tanto responda en su estructura y funcionamiento a una distribución concreta del poder entre las unidades políticas que la componen, y en cuanto sus miembros tengan la convicción que su funcionamiento sirve a sus intereses y a los de la humanidad. El sistema de sanciones con que se provea dicho ordenamiento jurídico, reforzará la vigencia del mismo pero nada podrá hacer para restablecer su validez social cuando la pierda. A parecidas conclusiones puede arribarse al estudiar un ordenamiento jurídico que responde a un fenómeno concreto y reciente de asociación en función de intereses comunes, como es el caso de las Comunidades Europeas. El derecho comunitario se adapta a las exigencias de las "solidaridades de hecho" que sirven de base al proceso de integración, y las sanciones previstas en los tres tratados de París y de Roma, solamente contribuyen a reforzar su vigencia en los casos excepcionales de violación.
La sanción deberá ser estudiada entonces, como fenómeno social en cuanto significa una reacción social contra la violación del orden establecido; y como fenómeno jurídico en cuanto dicha reacción es organizada por el derecho que legitima así el uso de la coerción contra el violador de una de sus reglas. Pero la inexistencia de la sanción jurídicamente organizada, no impedirá la subsistencia de la sanción como fenómeno social; ni la del derecho como tal, que seguirá rigiendo en cuanto sea aceptado por la sociedad en ese carácter, por responder a las exigencias de la vida social, a los intereses propios de los miembros del cuerpo social, y en ultima instancia a los valores superiores que orientan la vida en común de hombres y pueblos [29].
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[6] Cf. sobre la "negacion" del caracter juridico del Derecho Internaoional: Gustav Adolf WALZ, "Esencia del Derecho Internaoional y critica de sus negadores", traduccién con estudio preliminar del profesor Antonio TRUYOL Y SERRA, Madrid 1943; ROUSSEAU, Charles, "Principes généraux de Droit International", Paris 1944, p. 7 ss.; TRUYOL Y SERRA, Antonio, "Doctrines Contemporaines du Droit des Gens", Paris 1951, pp. 4 ss., tarabién publicado en la RGDIP., 1951 pp. 369/416; 23/40 y 199/236; y en "Fundamentos de Derecho Internacional Publico". 2ª éd., Barcelona 1955, cap. II y especialmente bibliografia de pp. 200 a 202; AGUILAR NAVA-RRO, Mariano, "Derecho Internacional Publico". Madrid 1952, Tomo I, pp. 65 a 111.
[7] Cf. TRUYOL Y SERRA, Antonio, "Doctrines..." op. cit., p. 390; e igualmente ver "Fundamentos...", op. cit., pp. 38 a 40; AGUILAR
NAVARRO, Mariano, op. cit., p. 106.
[8] Cf. citaremos especialmente los siguientes trabajos del profesor KELSEN, Hans: "Théorie Générale du Droit International" . in RCADI, 1932, T. IV, pp. 116 a 349; "La technique du Droit International et l'Organisation de la Paix", in Revue de Droit International et de Législation comparée, 1934, pp. 5 a 24? "Theorie du Droit International Public". in RCADI, 1953, T. 84, pp. 5 a 203; y en "General Theory of Law and State", New York 1961, especialmente pp. 18 sb. ; 50 bs.; 328 ss. y 344 ss.
[9] Cf. KELSEN, Hans, "Recuéil...". op. cit., 1953, p. 28.
[10] Un análisis de la tesis de Kelsen en la materia, en; VLACH03, Georges, "Quelques considérations sur le Droit et la Sanction". en Etudes en l'Honneur de Georges Scelle, París 1950, Vol. 2, pp. 585 a 612. Especial referencia en la p. 602 al pensamiento de los juristas catdlicos (sobre todo en RENARD, (Jeorges, "La valeur de la loi". París 1928, pp. 124-26) para quienes "la loi vaut par elle-méme et non pas parce qu'elle est accompagnée d'une sanction". Sobre la tesis de Kelsen, cf. igualmente, PUENTE EGIDO, José, "La Teoría Pura del Derecho y la Ciencia del Derecho Internacional", Madrid 1962.
[11] Cf. KUNZ, Josef, "Sanctions in International Law", in AJIL, 54(1960), pp. 324 a 347.
[12] Cf. Es necesario citar aquí, otro trabajo especialmente consagrado a la sanción en el Derecho Internacional, y que relaciona estrechamente ambos conceptos de Sanción y de Derecho, MORGENTHAU, Hans: "Théorie des Sanctions Internationales". in Revue de Droit International et de Législation Comparée, Bruxelles 1935, troisieme serie, tome XVI, pp. 474 a 503 y 803 a 836.
[13] Cf. DUGUIT, León, "Traite de Droit Constitutionnel", 3 ed., París 1927, Vol. 1.
[14] Cf. idem, pp. 81-82.
[15] Cf. idem, p. 191.
[16] Cf. idem, p. 191.
[17] Cf, idem, p. 107.
[18] Cf. GENY, P., "Science et technique en Droit privé positif", T. I, p. 42 ss. (ed. París 1914).
[19] Cf. Ídem, p. 42, y especialmente 48 y 51.
[20] Cf. 3CELLE, Georges, "Precis de Droit de Gens". 2 vols., París, 1932-34? ''Regles generales du Droit de la paix". RCADI 46 (1933) pp. 331-697, y "Théorie ot pratique de la fonotion exócutive en drolt International", ROADI 55 (1936) pp. 91-201; "Ooura de Droit International public", París, 1948.
[21] SCELLE, (Jeorges, "Precis...", op. cit,, t. 1, pp. 20 ss.; 59 ss.; sobre la función ejecutiva internacional y la teoría del desdoblamiento funcional, volveremos más adelante.
[22] Cf. ROUSSEAU, Charles, op. cit., Tome I.
[23] Cf. idem, p. 7.
[24] Cf. CAVARE, louis, "L'idée des Sanctions...", op. cit., pp. 385 a 445; "Les Banctions dans le Pacte de la SDN et dans la charte des N.U.". in RCÍDIP, 1950, pp. 647-674; "Recueil..." op. cit., pp. 191 a 281; y en "Le Droit International Public Positif". Tomos I y II, 2º ed. Paris 1961. Las ideas del profesor Cavaré, se inspiran largamente del trabajo que sobre el mismo tema publicara el profesor DUPUIS, Charles, "Les Sanctions du Droit Internacional". RCADI, I (1924), PP. 407 ss. Hemos preferido desarrollar solamente las ideas del profesor Cavaré, quien ha perfeccionado el pensamiento en la materia, expuesto por Dupuis.
[25] Cf. CAVARE, Louis, "Recueil..." op. cit. p. 198.
[26] Cf. CAVARE, Louis, idem, p. 198.
[27] Cf. DE VISSCHER, Charles, "Théorie et Réalités en Droit International Public". (2ª ed.), París 1960, p. 88.
[28] Cf. TRUYOL Y SERRA, Antonio, en el prólogo a "Instituciones Internacionales". Barcelona 1959 del prof. REUTER, Paul; recordemos la definición' que del derecho internacional da el profesor Truyol y Serra; "conjunto de normas que regulan en función de la justicia las relaciones entre Estados y otros entes sociales con poder de autodeterminación (es decir, no sometidos jurídicamente entre sí o con respecto a otra comunidad) o directamente actividades individuales según un procedimiento internacional", en "Fundamentos...". op. cit., p. 16.
[29] Además de la bibliografía citada en este apartado, cf.: BALLADORE PALLIERI, Giorgio, "Diritto Internazionale Pubblico", 7ª ed. Milano 1956; pp. 7 a 15 y pp. 218 ss.; MONACO, Ricoardo, "Manulle di Diritto Internazionale Pubblico". Torino 1960, especialmente pp. 411 ss.; UUADRI, Rolando, "Dirittoi Internazionale Publico". 3ª ed. Palermo 1960, espeo. pp. 21 a 42; BERBER, Frledrich, "Lehrbuch des Volkerrechts", Munchen und Berlin, 1960-64, Band III, pp, 3 a 7; MENZEL, Eberhard, "Völkerrecht". MUnchen und Berlin 1962, pp. 275 a 278; DAHM, Georg, "Volkerrecht". W. Kohlammer Verlag, 1958-61, Band III, pp. 178 a 181, y pp. 265 a 267; (GUGGENHEIM, Paul, "Traite de Droit International Public". Geneve 1953-54, T. 1, pp. 2 ss. y 9 ss.; y T. 2, pp. 62 ss. y 82 ss.; OPPENHEIM, L, "International Law. A Treatise". 7ª ed. (LAUTERPACHT H.), London 1955, vol. 1, pp. 13 ss.; y VARGHESE, Payappilly Itty, "International Law and Organization". Lucknow 1952, p. 3, 8 y 40-41.
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