El próximo 26 de marzo se cumplen quince años de la firma del Tratado de Asunción que creó el Mercosur. En realidad, tal creación significó la apertura de una nueva etapa en el largo camino recorrido hacia una mayor integración entre las economías del Sur americano. Tanto esta nueva etapa como las que la precedieron, estuvieron muy marcadas por la relación bilateral entre la Argentina y el Brasil, las principales economías del área.

Es el de la integración regional, un camino que se inicia con la creación en 1960 de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) y se continua luego, con su reconversión en 1980 en la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), institución que no sólo sigue vigente, sino que además brinda un marco legal importante para legitimar las preferencias comerciales entre sus socios frente a los demás países miembros del antiguo Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y a los de la actual Organización Mundial del Comercio (OMC). Incluso hoy en día resulta difícil entender el Mercosur y su funcionamiento, si se lo separa del ámbito más amplio de la ALADI, especialmente por lo que son las relaciones comerciales preferenciales con los países asociados y con México.

Entre otros precedentes previos a la década del 60 del siglo pasado, cabe destacar el tratado que estableció en 1941 una unión aduanera entre la Argentina y el Brasil, que nunca entró en vigencia.

Si bien tuvieron como finalidad darle un carácter multilateral al comercio intra-latinoamericano, en la práctica tanto la ALALC como la ALADI se convirtieron en el marco institucional para una creciente y compleja red de acuerdos comerciales preferenciales de alcance bilateral. Por la magnitud y diversidad de los flujos comerciales involucrados, se destacan entre ellos los que involucran precisamente a dos países, esto es Argentina y Brasil, sea en sus propias relaciones bilaterales o en las de cada uno de ellos con otros países latinoamericanos.

Precisamente el antecedente inmediato del Mercosur fueron los acuerdos bilaterales entre la Argentina y el Brasil, resultantes de la iniciativa política adoptada en la Declaración de Iguazú del 30 de noviembre de 1985 por los entonces Presidentes Raúl Alfonsín y José Sarney. Se plasmaron en el Programa de Cooperación e Integración Económica del 29 de julio de 1986, compuesto por un amplio número de Protocolos, algunos de los cuáles dieron origen a un elemento clave del actual Mercosur que es el régimen del sector automotriz.

Varios de dichos Protocolos habían agotado sus efectos prácticos hacia 1988. Precisamente ese año se firmó el Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo entre la Argentina y el Brasil - ratificado en 1989 y aún vigente -. Es un Tratado con compromisos genéricos, que debían luego ser desarrollados a través de protocolos adicionales al acuerdo de preferencias entonces vigente y de acuerdos específicos, los que deberían luego ser ratificados por los respectivos Poderes Legislativos. Después en 1990 - durante la administración del Presidente Menem y ya iniciado en junio de ese año el proceso que conduciría a la creación del Mercosur - se firmó el Acuerdo de Complementación Económica nº 14 (ACE 14) entre los dos países, celebrado en el ámbito de la ALADI. También sigue vigente.

El ACE 14 ha sido objeto periódicamente de desarrollos que se plasman en Protocolos Adicionales que hasta la fecha alcanzan a 34. Se incorporan al derecho interno en virtud del Decreto nº 415 de 1991, metodología que abre algunos interrogantes jurídicos a partir de la reforma constitucional de 1994. La mayor parte de estos protocolos adicionales se refieren al sector automotriz (ver la lista y los textos completos de estos protocolos adicionales en www.aladi.org).

Precisamente es en el ámbito del ACE 14 que se han acordado recientemente entre la Argentina y el Brasil medidas significativas para el comercio bilateral. Una se refiere al sector automotriz y consiste en la prórroga, primero hasta fin de febrero y luego hasta fin de junio, del régimen bilateral cuya última versión era del 2000. La otra se refiere a lo que se ha denominado "adaptación competitiva" y que consiste en lo que tradicionalmente se conocen como salvaguardias en los acuerdos de comercio e integración económica (Al momento de concluirse esta nota, no se han incorporado aún a la página Web oficial de la ALADI, ni el protocolo adicional con la última prórroga del régimen automotriz ni el protocolo adicional sobre la adaptación competitiva).

La coexistencia entre relaciones comerciales bilaterales con sus correspondientes acuerdos y reglas de juego, especialmente entre los dos socios de mayor dimensión económica, con las reglas jurídicas originadas en el Tratado de Asunción de 1991, es una característica del Mercosur que no siempre se ha analizado en todas sus implicancias. Incluso genera una dualidad jurídica que no es suficientemente difundida. Vista en la perspectiva del Paraguay y del Uruguay, es un factor que contribuye a erosionar su credibilidad en el Mercosur. Al menos así se ha reflejado recientemente en la prensa de los dos socios de menor dimensión económica. Junto con otros problemas bilaterales, como es el caso de las papeleras entre Argentina y Uruguay, o el de algunas cuestiones que estarían pendientes de solución en relación a Itaipú entre Brasil y Paraguay, contribuyen a una percepción que se ha instalado en las respectivas opiniones públicas, de un proceso de integración asimétrico que no les genera necesariamente los beneficios que imaginaron.

Es la mencionada, una dualidad que genera además incertidumbres jurídicas que pueden incluso disminuir la previsibilidad en las reglas de juego necesarias para la adopción de decisiones empresarias de largo alcance (ver al respecto el artículo de Luis Alejandro Estoup, titulado "Adaptación competitiva. El pronunciamiento judicial", en el Suplemento Comercio Exterior de La Nación, del martes 14 de febrero 2006, página 2). Tales incertidumbres derivan del hecho que podría considerarse que los compromisos asumidos en materia de liberación del comercio recíproco en el ámbito del Mercosur, deberían predominar sobre los que se pudieran asumir en el plano bilateral por Argentina y Brasil, sea en el ámbito del mencionado Tratado bilateral de 1998, sea en el más amplio de la ALADI a través del ACE 14. Hay que tener en cuenta, asimismo, que los protocolos adicionales al ACE 14 no son sometidos a la aprobación de los respectivos Poderes Legislativos.

Quizás sea la cuestión del Protocolo bilateral sobre adaptación competitiva el que pueda plantear mayores incertidumbres jurídicas, con su consiguiente efecto sobre decisiones de inversión productiva. Sus efectos políticos también han sido complejos. De hecho ha provocado una fuerte reacción en medios empresarios y de prensa del Brasil. En estos últimos han predominado editoriales y artículos de opinión muy críticos sobre el mencionado Protocolo. Más allá de cuán bien fundados estén, contribuyen a la imagen de un Mercosur "en un plano inclinado", como lo destacara el Embajador Rubens Barbosa - que fuera el coordinador nacional para Mercosur del Brasil en los primeros años de su funcionamiento - en un artículo publicado el 14 de febrero en el diario Estado de Sâo Paulo.

En relación a la cuestión abordada en el reciente Protocolo bilateral sobre adaptación competitiva, cabe señalar que es común que los acuerdos de comercio y de integración económica contengan las denominadas cláusulas de escape o de salvaguardia. Un autor (Walter Goode en "Dictionary of Trade Policy Terms", 1998) señala que una cláusula de escape es "una medida frecuentemente incluida en los acuerdos de comercio, que permite a una parte suspender sus obligaciones cuando las importaciones amenacen causar o causen serio daño a la producción doméstica de bienes (o servicios) similares". El mismo autor reconoce al menos dos ventajas de tal tipo de cláusula. Por un lado, estimulan a una amplia liberalización comercial, ya que los países que asumen tales compromisos podrían dejarlos de lado, en forma temporaria y para un número limitado de productos, si se produjera un crecimiento significativo de importaciones que afectara claramente la producción local. Por el otro, al aumentar la flexibilidad del sistema multilateral de comercio, y en su caso, de un sistema regional o subregional, promueven su estabilidad de largo plazo.

El origen de la generalización del uso de este tipo de cláusulas está en la US Executive Order 9832 de febrero de 1947, que tornó obligatorio para los negociadores comerciales americanos la inclusión en todos los acuerdos comerciales de una cláusula similar a la del acuerdo de comercio entre los Estados Unidos y México de diciembre de 1942. A partir de esa norma se incorporó la cláusula en el GATT de 1948, en su artículo VI con el nombre de salvaguardias (ver entre otros, I.M. Dexter, "American Trade Politics", 2005 y John Jackson, "The World Trading System", 1997). Entre otros, se encuentra este tipo de cláusula en distintos textos de los acuerdos vigentes en el marco de la OMC, y en los tratados de integración europea, así como en los acuerdos de libre comercio, entre los cuáles el NAFTA.

No existen normas jurídicas internacionales que prescriban denominación, modalidades y alcance de este tipo de cláusulas. Afirmar que una unión aduanera o un mercado común no pueda contenerlas, puede ser correcto desde algún punto de vista de teoría económica, pero carece de sentido práctico y jurídico. Rige en esta materia, como en todas las relacionadas con la organización de la cooperación e integración económica entre naciones, el principio de "libertad de organización" (ver al respecto, Angelo Piero Sereni, "Diritto Internazionale", vol. II, 1960). Es decir que los países miembros de un acuerdo, definen a su conveniencia las normas más apropiadas a sus necesidades, en la medida que no entren en colisión con normas superiores exigibles de sus derechos internos o de sus respectivos compromisos jurídicos internacionales. En cada caso concreto, son las normas del ordenamiento jurídico del respectivo acuerdo las que permiten responder a la pregunta sobre si es posible y, en que condiciones, aplicar una medida de escape a los compromisos asumidos, en forma temporaria y limitada.

El Tratado de Asunción que creó en 1991 el Mercosur previó su denominada cláusula de salvaguardia en el artículo 1 del Anexo IV. Tal cláusula está claramente limitada al denominado período de transición que concluyó el 31 de diciembre de 1994. Incluso las salvaguardias que se hubieran eventualmente aplicado debían cesar en sus efectos en tal fecha (artículo 5 del Anexo IV). Otra modalidad de medidas correctivas estaba prevista en el artículo 7 del citado Anexo, pero también limitada al período de transición. Fue aplicada en muy pocos casos en el periodo 1991-1994.

Resulta claro que la citada cláusula tenía como objetivo facilitar la aplicación del Programa de Liberación Comercial durante el período de transición. Más aún estaba explícitamente referida a tal objetivo. Puede interpretarse entonces que sus autores asumieron, como el propio Tratado lo indica en su artículo 5, que en el período de transición se iba a lograr no sólo el objetivo del "arancel cero sin restricciones arancelarias", sino que también se iba a avanzar en la "coordinación de políticas macroeconómicas que se realizará gradualmente y en forma convergente con los programas de desgravación arancelaria y de eliminación de restricciones no arancelarias indicados en el literal anterior" (artículo 5, literal b, del Tratado de Asunción).

Está claro, a partir de 1995, que tal supuesto no pudo cumplirse. Sólo se pudieron cumplir por razones arraigadas en conocidas realidades económicas y políticas, por un lado, el objetivo del arancel cero, plenamente alcanzado para la Argentina y el Brasil al concluirse el denominado régimen de adecuación aprobado en Ouro Preto y, por el otro, en forma aún incompleta, el objetivo del arancel externo previsto en el literal c. del citado artículo. Pero ni la eliminación de restricciones no arancelarias se ha cumplido plenamente -aún cuando jurídicamente pueda considerarse como exigible- ni por cierto se avanzó en el plano de la coordinación macroeconómica.

De allí que desde el 1 de enero de 1995 el ordenamiento jurídico del Mercosur se quedó, a la vez, sin que se cumplieran los supuestos que podían justificar la eliminación de la cláusula de salvaguardia del Anexo IV, y sin mecanismos de escape propios que pudieran ser aplicados, ya no en función de situaciones que pudieran originarse en el desarrollo del Programa de Liberación Comercial durante el período de transición, sino en función de otras hipótesis, especialmente originadas en la falta de coordinación macroeconómica.

Claramente nos encontramos frente a un vacío legislativo, originado en una construcción jurídica que no previó el incumplimiento de los supuestos bajo los cuales se definieron las reglas originales. La Argentina advirtió este problema y en función de su legítimo interés nacional, planteó sin éxito en varias oportunidades la aprobación de un régimen de cláusulas de escape, con una finalidad sin duda diferente a la original cláusula de salvaguardia del Anexo IV. Una propuesta formal fue presentada, en tal sentido, ya en 1996 en la Cumbre de Fortaleza. Luego se la reiteró en distintas oportunidades y con más énfasis a partir de la experiencia de 1999.

El nuevo Protocolo ha reglamentado el ACE 14, al cual se vincula precisamente como protocolo adicional y se incorpora al derecho interno argentino invocando el antes mencionado Decreto nº 415 de 1991. Un fundamento legal es el artículo 22 del ACE 14, por el cuál ambos países se comprometen a introducir medidas correctoras de eventuales desequilibrios en el aprovechamiento de los beneficios del acuerdo. Lo ahora acordado no es, por lo tanto, algo que no estuviera ya previsto.

Cabe preguntarse sobre si el nuevo Protocolo contribuirá efectivamente a disminuir la recurrencia de conflictos comerciales - que casi siempre se manifiestan en algunos pocos sectores de la producción, que en su conjunto representan alrededor del 5% del comercio recíproco- o si al menos, permitirá neutralizar sus efectos de generación de tensiones políticas entre los dos países, con el consiguiente desgaste de la imagen del Mercosur en sus países miembros y en el exterior.

Si bien es prematuro avanzar pronósticos al respecto, sin embargo resulta posible poner de manifiesto algunos riesgos existentes, los que podrían eventualmente reflejarse en futuros problemas que afecten la calidad de la relación bilateral entre la Argentina y el Brasil, y el consiguiente clima de inversiones productivas en función del mercado ampliado.

Al menos tres factores de riesgo surgen de la lectura del texto acordado (para el texto completo en español y en portugués del nuevo Protocolo titulado "Mecanismo de Adaptación Competitiva", firmado en Buenos Aires el 1º de febrero de 2006, ver www.mre.br).

El primero resulta de la técnica legislativa elegida. Es un texto extenso, que abre varios flancos a dificultades de interpretación y, por lo tanto, para su aplicación pacífica. Hubiera sido mejor algo más austero, siguiendo diversos precedentes internacionales que existen sobre salvaguardias en acuerdos comerciales. Mucho dependerá ahora de la eficacia de la Comisión de Monitoreo - órgano principal de aplicación del acuerdo, que originalmente fuera creada en 1999 a la luz de los problemas que se generaron tras la devaluación del Real y que luego fuera institucionalizada en el 2003 - y de la voluntad de concertación que exista en los sectores involucrados. Ello a su vez depende de la estructura y grado de concentración del respectivo sector, así como de la calidad de la comunicación existente entre las respectivas instituciones empresarias. Puede considerarse en tal sentido, que el Protocolo está orientado a incentivar a los sectores empresarios respectivos a enhebrar acuerdos voluntarios, tales como los se lograron por primera vez en el segundo semestre de 1999, especialmente en el sector del papel y del calzado.

En última instancia, el Protocolo prevé el arbitraje técnico de un Grupo de Expertos, compuesto por tres miembros, un argentino, un brasileño y un tercero de otro país, todos ellos seleccionados en base a listas confeccionadas a tal efecto. Su dictamen será obligatorio e inapelable. Pero el no cumplimiento por una de las partes de la consecuencia prevista, que es la supresión del mecanismo de adaptación competitiva, puede ser muy costosa en términos políticos, ya que consistiría en la "denuncia del acuerdo", expresión que debe suponerse que se refiere a la denuncia del nuevo protocolo. Nada se dice sobre el procedimiento de denuncia, ni sobre sus efectos en relación a eventuales mecanismos de adaptación competitiva ya vigentes.

El segundo riesgo resulta del hecho que el nuevo acuerdo ha quedado al margen del mecanismo de solución de controversias del Protocolo de Olivos. Al no ser un instrumento del Mercosur, no se podría recurrir a dicho mecanismo en el caso de una controversia. La experiencia indica que ellas suelen ser frecuentes en cualquier acuerdo comercial o de integración económica. Por ejemplo, la existencia o no de desvío de comercio originado en otros acuerdos preferenciales, especialmente en el ámbito de la ALADI - por ejemplo, con Chile y con México - puede ser una de las fuentes de futuras controversias.

Y el tercer riesgo es el de que no se logre plasmar un instrumento similar en el Mercosur. Por el artículo 29 se ha previsto que si un instrumento similar fuera aprobado en el Mercosur, el Protocolo quedaría sin efecto. ¿Qué pasaría si ello no se logra? Podría afectar al Mercosur y abrir un frente de problemas dado el carácter excesivamente bilateral que tendrían entonces las relaciones comerciales entre la Argentina y el Brasil. Pero también tendría un efecto de erosión adicional de la credibilidad del Mercosur en Paraguay y en Uruguay, teniendo en cuenta las sensibilidades que por distintos motivos se han hecho manifiestas en los últimos tiempos en los dos socios de menor dimensión económica. Parecería entonces recomendable proceder, tan pronto como posible, a sustituir el nuevo protocolo por un instrumento similar del Mercosur.

Quince años después de la creación del Mercosur y más allá de la visión relativamente positiva que dejara la última Cumbre de Montevideo (ver al respecto, este Newsletter del mes de diciembre 2005), las cuestiones que han estado presentes en su agenda de los últimos años y el propio debate público exteriorizado con motivo de la aprobación del último Protocolo bilateral, permiten afirmar que asimetría y precariedad son dos rasgos que sobresalen en la agenda de desafíos futuros del Mercosur.

En primer lugar, asimetría de dimensión económica y poder de negociación. Pero cada vez más de capacidad para competir y de relevancia relativa entre los socios.

En segundo lugar, precariedad de reglas de juego y de procesos de creación normativa que potencian los efectos de las asimetrías.

Son dos rasgos que contribuyen a acrecentar la brecha entre voluntad política y retórica por un lado, y lo que ocurre en flujos de comercio y en decisiones de inversión productiva por el otro. Por ser Brasil el país de mayor dimensión y por tener más empresas con creciente vocación a su internacionalización, la combinación de ambos rasgos no le es necesariamente desfavorable. Por el contrario, incluso podría convenirle incentivarlos.

En tal perspectiva, derivar aspectos centrales de la conectividad económica entre la Argentina y el Brasil al plano de las reglas de juego bilaterales, como ha ocurrido recientemente en relación al régimen automotriz y a la cuestión de la adaptación competitiva, es algo que conviene examinar con cuidado por sus efectos potenciales.

Debe entenderse que los pasos que se han dados en ambos casos, son provisorios. Es decir, que se supone están orientados a reflejarlos luego en decisiones y reglas del Mercosur. Así se ha señalado y así parecería conveniente que sea, ya que el interés nacional argentino, tan pronto se lo visualiza en una perspectiva de su modernización económica y de su inserción competitiva en el mundo, torna recomendable un Mercosur de pocas reglas, pero sólidas, y de políticas productivas - nacionales y comunes - que permitan neutralizar los efectos de las asimetrías estructurales. El actual está lejos de ofrecer tales condiciones. Pero tampoco parece cierto que ello pueda lograrse sólo en el plano de la relación bilateral con Brasil.

El Mercosur es un proceso político que reposa sobre tres datos de la realidad. La vecindad, la conectividad económica y, sobre todo, la valoración de la lógica de la integración por contraposición a la de la fragmentación entre países vecinos. Es en tal sentido, un bien público que nada indica que sea conveniente dilapidar. Imaginarlo sólo como una red de relaciones, acuerdos y reglas bilaterales, podría ser conveniente al país de mayor dimensión relativa. No a la Argentina. Pero en realidad tampoco sería útil al Brasil, ya que así concebido el Mercosur perdería credibilidad y eficacia.