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  Félix Peña

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  Separata de la Revista del Derecho Industrial | Abril de 1981

Modalidades de implementación de un código de conducta sobre corporaciones trasnacionales


 

Informe elaborado para el Centro de Corporaciones Transnacionales de las Naciones Unidas en noviembre de 1978.

El autor es secretario del Consejo arrgentino para las Relaciones Internacionales y ha sido consultor de Naciones Unidas, del Grupo Andino del SELA y de la ALADI.


1. El objetivo de este informe es el de examinar algunos aspectos legales y prácticos más relevantes con respecto a las modalidades de implementación de un Código- de Conducta sobre Corporaciones Trasnacionales en el ámbito de las Naciones Unidas. Algunos de estos aspectos han sido examinados en los documentos: "Transnational Corporations: issues involved in the formulation of a code of conduct" (E/C 10/17) y "Transnational Corporations: material relevant to the formulation of a code of conduct" (E/C. 10/18). Estos dos documentos, así como la otra documentación vinculada con la preparación del código de conducta, han sido tomados en cuenta en la elaboración del presente informe. En ciertos casos, nos limitaremos a remitirnos a ellos por considerar que determinados puntos han sido suficientemente analizados en esos documentos, al menos considerando el estado actual de la preparación del código. Al contrario, nos detendremos a examinar en forma más detallada otros aspectos que requerirán de una mayor atención para asegurar el éxito del citado código.

Efectividad de las normas internacionales

El código de conducta debe ser efectivo. Más allá de las diferencias de apreciación .qué puedan existir con respecto a los alcances del código su naturaleza jurídica, ''existe consenso en que el conjunto de principios''y de comportamiento que deberán tener en cuenta las corporaciones trasnacionales y los Estados con respecto a la acción internacional de las corporaciones trasnacionales, debe ser efectivo.

Mediante el concepto de efectividad se está expresando la voluntad de que los principios y pautas de comportamiento que se aprueben penetren en la realidad. Es decir, que con ellos se debe procurar impactar en el comportamiento real de los actores principales del proceso de transferencia internacional de recursos productivos, que son las corporaciones trasnacionales, y de quienes determinan el cuadro legal y administrativo dentro del cual éstas operan, que son los Estados.

La efectividad supone una relación entre derecho y realidad. Para algunos es la condición necesaria de la propia existencia del derecho internacional: éste sería derecho en tanto y: en cuanto sea efectivo. Lo cual no quiere decir lo mismo que eficaz. La eficacia corresponde a la relación entre la voluntad del legislador y los efectos reales que produce la norma. La eficacia supone la efectividad. Se refiere a los resultados de la acción de la norma sobre la realidad confrontados con los resultados buscados por el legislador.

3. Dos supuestos pueden constituir falsos puntos de partida en el análisis de la efectividad de normas internacionales, y en particular de aquellas que pretenden regular actividades económicas -internacionales. El primero es suponer que la norma ha de ser efectiva por el solo hecho de ser adoptada por la unanimidad o por la mayoría de los países miembros de las Naciones Unidas o de la comunidad internacional (global o regional) si es que no fueran las Naciones Unidas el ámbito de la creación normativa. El principio de la igualdad jurídica, al traducirse en la relación un Estado un voto en los mecanismos de decisión internacional, no garantiza por sí mismo la efectividad de las decisiones que se adopten. La descentralización del poder de coerción, la desigualdad de poder real, o sea, la estratificación del poder internacional, pueden modificar en la práctica los efectos ilusorios de decisiones adoptadas en mecanismos internacionales de participación formal de los Estados (o sea, de aquella participación en las decisiones internacionales basadas no en la cuota de poder que cada país posee, sino en el principio de la igualdad jurídica de los Estados). Una decisión adoptada por unanimidad o por mayoría de votos en un mecanismo de decisión basado en el principio de la igualdad jurídica de los Estados, puede ser completamente inefectiva por no ajustarse a las relaciones reales de poder (que es distinto de lo que sería deseable que fueran las relaciones de poder). Por lo general, al no reflejar los intereses de la realidad internacional, la norma producto de la decisión no penetra en la realidad': es inefectiva. Lo cual no quiere decir que formalmente no sea considerada como una norma jurídica desde el momento en que se cumplan las instancias de su puesta en vigencia. Quiere decir simplemente que aun con el ropaje de una norma jurídica no pasa de ser un mero papel. Tampoco prejuzga esta afirmación sobre el valor político que pueden tener normas inefectivas desde el punto de vista jurídico, al crear precedentes que en el largo plazo puedan ser reconocidos como hitos de un proceso de cuestionamiento de la legitimidad de un determinado orden jurídico internacional y de la realidad de poder que lo sustenta, y que al ser así pueden contribuir a generar una nueva relación de poder y un nuevo orden jurídico. Pero esto es otra materia. Se refiere más al rol de los principios y normas internacionales como instrumentos políticos en las relaciones internacionales y en proceso de cambio de un sistema internacional determinado.

El segundo es suponer que la norma ha de ser efectiva sólo por la espontánea adhesión de sus destinatarios a los principios y pautas de comportamiento por ella establecidos. Por razones éticas, o de otra naturaleza, los destinatarios de la norma ajustarían en forma espontánea su comportamiento a lo prescrito por ella.

Las razones éticas podrían basarse en consideraciones de bien común; en una apreciación responsable de lo que el bienestar de la humanidad requiere en términos de progreso y justicia, etc. Sin perjuicio de que este tipo de motivaciones influyen en el comportamiento de los actores del sistema internacional (gubernamentales o trasnacionales), aunque más no sea por presión de las opiniones públicas, cabe reconocer que un mínimo de conocimientos históricos y sociológicos permite dudar de su importancia relativa frente a motivaciones más materiales y concretas. Los Estados y los operadores económicos, cualesquiera que sean sus dimensiones y características, parecen más propensos a actuar en el plano internacional en función de criterios de poder, de bienestar de su población (los Estados) y de rentabilidad (los operadores económicos).

El criterio "democrático" con respecto al origen de la norma internacional, y el criterio "ético" con respecto a las motivaciones que explican el comportamiento de los destinatarios de la norma internacional, pueden ser en determinadas circunstancias condiciones necesarias para explicar la efectividad de normas internacionales, pero no son -en nuestra opinión- condiciones suficientes.

4. ¿Se puede explicar entonces que una norma internacional sea cumplida por sus destinatarios? ¿Qué factores juegan para que una norma internacional penetre en la realidad logrando que sus destinatarios adapten su comportamiento a los principios y pautas por ella prescritos? En otros términos: ¿en qué reside la clave de la efectividad de una norma internacional? De ahora en más, y dado el objetivo de nuestro informe, nos hemos de referir a aquellas normas internacionales que regulan actividades económicas que se desarrollan en más de un Estado.

Teniendo en cuenta lo que se sabe sobre la naturaleza de las relaciones de poder en el plano internacional y de las operaciones y operadores trasnacionales, da la impresión que la respuesta hay que buscarla en el interés de los distintos tipos de actores envueltos en las actividades económicas internacionales. Si aceptamos como supuesto que en su acción internacional todo actor ha de buscar obtener el máximo beneficio posible en términos de poder, de bienestar o de rentabilidad, podemos inferir que estará más predispuesto a cumplir con lo prescrito en una norma determinada, si al hacerlo puede obtener un mayor beneficio que al no hacerlo. Es decir, si un análisis costo-beneficio le lleva a la convicción de que su interés será beneficiado más con el cumplimiento de la norma que con su incumplimiento. El comportamiento real del actor será la resultante de una medición de los efectos sobre sus intereses derivados del hecho de adaptarse o no a las prescripciones de la norma. Indudablemente este análisis "costo-beneficio" ha de ser en la realidad un proceso complejo en el cual juegan múltiples factores, que pueden hacer que el comportamiento respecto de una norma sea positivo a pesar de que en una situación concreta produzca un resultado parcialmente negativo. El análisis "costo-beneficio" específico ante una situación concreta puede insertarse entonces y ser el resultado de un análisis "costo-beneficio" más global y general. Un ejemplo: en determinada circunstancia a un Estado puede no convenirle cumplir con una norma del GATT o de las Comunidades Europeas o del Acuerdo de Cartagena, pero lo hace considerando que se beneficia más contribuyendo al mantenimiento de la legalidad de un ordenamiento jurídico (por tanto, de un sistema de cooperación) que en forma global sí lo beneficia.

Este tipo de razonamiento nos permitiría concluir que la efectividad de la norma internacional de contenido económico se logra cuando su cumplimiento satisface intereses de los destinatarios de ella, sea por el beneficio directo o indirecto que produce, sea por el perjuicio que su no cumplimiento acarrearía. El resorte último de la efectividad se encuentra en el interés que existe en que la norma penetre en la realidad.

5. Pero es sabido que frente a situaciones concretas lo que puede ser ganancia para uno puede ser pérdida para el otro. Si la norma internacional de contenido económico no se inserta dentro de un conjunto de normas y de mecanismos institucionales de manera tal que en el tiempo unos y otros obtengan beneficios, tarde o temprano cualquiera que haya sido su efectividad inicial se tornará inefectiva, como consecuencia del comportamiento real de quien percibe más desventajas que ventajas en su cumplimiento. La efectividad particular de cada norma dependerá entonces de la efectividad global del sistema jurídico e institucional en el cual ella se inserta, y ésta dependerá de que en el curso del tiempo todas las partes comprendidas en las relaciones económicas que regula el sistema perciban ventajas para sus intereses individuales. Ello no quiere decir que necesariamente todas las partes Obtengan las mismas ventajas, pero sí que perciban que obtienen más ventajas adhiriéndose y manteniendo su adhesión al sistema, que marginándose de él.

Nuevamente los procesos de integración económica más evolucionados -por ejemplo, las Comunidades Europeas y el Grupo Andino- y el GATT permiten corroborarlo. Es Thiébaut Flory quien concluye lo siguiente de su excelente análisis sobre el GATT: "Les États n'acceptent finalment les regles du GATT que parce qu'ils y trouvent des avantages supérieurs aux pertes con-senties. L'intérét ainsi institutionnalisé, apparaít comme le véri-table motour du GATT. S'ils ne veulent pas se veir retirer des concessions, les États doivent en effet se soumettre aux obliga-tions qu'impose l'Accord general. En définitive, c'est l'intérét qüi rend le mécanisme du GATT efficace et contraignant.

"L'originalité et l'efficacité du GATT résident précisément dans cette alliance permanente du droit et de l'intérét. Le GATT tente constamment de concilier le réalisme politique avec le minimun de regles jufidiques".

Es lo mismo que observamos en las Comunidades Europeas, en el Grupo Andino y en otros casos de asociaciones de Estados con objetivos de integración o de cooperación económica. Es la reciprocidad de intereses la que en última instancia sustenta el vínculo asociativo y al ordenamiento jurídico de él derivado. Como sostiene Flory (y su constatación para el GATT es válida, en nuestra opinión, en los otros casos citados): "C'est l'intérét qui lie les États et qui rend la mécanique du GATT contraignant, le GATT n'étant quune reciprocité d'intéréts fondee sur des regles juridiques"2 (subrayado nuestro).

6. Si nos inclinamos por el criterio del "interés" para explicar la efectividad de la norma internacional de contenido económico, o sea, su potencial para penetrar en la realidad, corresponde quizá profundizar la dimensión realidad-derecho para comprender en todo su alcance la dimensión derecho-realidad.

En nuestra opinión, el potencial de efectividad de este tipo de normas está en directa relación con la eficiencia con que el mecanismo de creación de la norma ha operado para generar principios y pautas que respondan a los intereses concretos de sus destinatarios. Es a partir de la realidad tal cual es que el legislador puede crear normas destinadas a moldear una realidad deseable y viable. La correspondencia realidad-norma condiciona la futura correspondencia norma-realidad. Y esta relación es más significativa aún cuando el legislador aspira a introducir cambios en la realidad. La percepción de lo factible se trasforma entonces en condición ineludible de lo deseable.

Por ello atribuimos tanta importancia para explicar el potencial de efectividad de una norma internacional de contenido económico, al proceso de concertación de intereses que precede al acto de creación normativa. Es en la negociación previa, en la puesta en común de demandas e intereses, en que debe producirse la concertación qué implica en el fondo la explicitación de una comunidad de intereses. Si ello se logra, el vínculo asociativo y el ordenamiento jurídico que lo formaliza pueden aspirar a ser efectivos. La comunidad de derecho se funda así en una comunidad de intereses. El proceso de concertación lo observamos en la negociación del Plan Schumann con respecto a la CECA; en la Conferencia de Messiüa y en el informe Spaak con respecto a la CEE; en la Comisión Mixta que negoció el Acuerdo de Cartagena entre 1967 y 1969. ¿No es acaso Jean Monnet el gran inspirador de la integración, europea, quien ya en su experiencia previa y en particular en la planificación francesa había comprendido y practicado las virtudes de la concertación de intereses como sustento sólido de un pacto social?

7. Pero las relaciones económicas internacionales, de cooperación y de integración, son dinámicas y no se agotan en un solo acto de creación. El acto de creación sólo fija un marco y una mecánica de decisión para que sobre su base se desarrolle un proceso continuo, de interacciones fundadas en intereses coincidentes a veces y conflictivos otras. De allí la importancia que tiene la mecánica institucional para mantener en el tiempo la reciprocidad de intereses, sea creando nuevas normas, sea regulando y resolviendo conflictos, sea adaptando el marco original a nuevas circunstancias. Su misión principal es mantener la correlación entre el ordenamiento jurídico y los intereses: de los asociados, la correlación entre realidad y derecho. Hemos sostenido alguna vez que la concertación consiste en lograr minimizar los efectos de los intereses opuestos, conflictivos, y maximizar los de los intereses complementarios, cooperativos, a fin de mantener la reciprocidad que justifica y sustenta el vínculo asociativo".

Y también que "se debe tener en cuenta el carácter dinámico de un proceso de integración; o de cooperación internacional, ya que el mismo sufre las consecuencias, de los cambios que se operan en el contexto económico y político -internacional y nacional de cada parte- y de los que la concreción misma del proyecto va operando en ese contexto. Por eso: puede sostenerse que la clave de este mecanismo de concertación ha, de ser su capacidad para mantener a través del tiempo la reciprocidad de intereses que sustenta el proyecto y a su ordenamiento jurídico, ya que, de producirse una ruptura de la misma en perjuicio grave, del interés nacional de un Estado participante puede presumirse que quien se estima perjudicado actuará, en última instancia, en función de la salvaguarda de su interés nacional lesionado y que, en caso de no lograr dentro del marco de la asociación un restablecimiento de dicha reciprocidad de intereses, podrá llegar a considerar roto el vínculo asociativo y marginarse del proyecto".

8. El Grupo Andino ofrece ejemplos interesantes de adaptación del derecho a los cambios que se operan en la realidad. Un ejemplo lo: constituye la prórroga de plazos para el cumplimiento de determinados objetivos, por medio de protocolos que modifican el Acuerdo de Cartagena. De mayor interés para nuestro informe es el ejemplo Be las modificaciones de la decisión 24, que estableció el tratamiento a la inversión extranjera y a la transferencia de tecnología.

Aprobada originalmente en 1970, la decisión 24 establece normas comunes a los países miembros con respecto al tratamiento a las inversiones de origen externo, a las empresas con participación de capital extranjero y a la transferencia de tecnología. Se trata de normas que incorporadas al ordenamiento jurídico nacional de cada país, son aplicadas luego por los organismos nacionales competentes conforme a las reglamentaciones internas que cada país dicta. Tales reglamentaciones internas facilitan la articulación del régimen común con la regulación nacional de la actividad' económica. De hecho, cada país ha procedido a efectuar dicha articulación respetando sus propias idiosincrasias jurídicas y administrativas. La materia objeto de reglamentación común en la decisión 24 es de alto contenido político, de gran sensibilidad a los cambios que se operan en las realidades nacionales e internacional. Desde la puesta en vigencia dé la decisión 24 los países andinos y el Grupo Andino como tal, sufrieron varios cambios de naturaleza política y económica. A su vez, en el mismo período se acentuó el proceso de cambio en el sistema económico internacional.

De allí que en diversas oportunidades los países miembros, en el seno de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y a propuesta de la Junta, han aprobado modificaciones a la decisión 24 tendientes a adaptarla a nuevas constelaciones de intereses y a nuevas realidades externas. La Junta cumple en este proceso de adaptación él papel de agente de concertación de los intereses nacionales en juego. Y al hacerlo debe velar, y de hecho vela, por el mantenimiento de los objetivos comunes que justificaron el pacto asociativo y la aprobación original de la decisión 24. Sólo en una oportunidad tal concertación no fue posible, y ese hecho explicó en parte el retiro de uno de los países miembros del Grupo Andino. Pero en el proceso de adaptación la Junta ha tenido también presentes los requerimientos de estabilidad y, por tanto, de seguridad jurídica. Un exceso de adaptación puede reflejar o producir una profunda inestabilidad y generar así un clima de incertidumbre jurídica negativo para que las normas sean eficaces. Existe entonces una relación entre efectividad, adaptación, seguridad y eficacia, que sólo una estructura jurídica flexible y una mecánica institucional basada en el principio de la concertación de intereses puede garantizar.

9. En el GATT, en cambio, encontramos ejemplos interesantes en cuanto a la concertación y a la adaptación como medios de encarar situaciones conflictivas. Los arts. xxii y xxiii del Acuerdo han generado una práctica flexible y eficaz para resolver las situaciones que pudieran plantearse cuando una o varias partes se consideran afectadas por el comportamiento de otra u otras en determinada materia objeto de regulación por el Acuerdo. La clave del mecanismo de solución de este tipo de situaciones es el panel o grupo de expertos: "Les personnalités qui composent le "panel" sont désignées en raison de leur compétence. Elles agissent en qualité d'ex-: perts et non en tant que représentants de leurs pays ou en tant que mandataires du GATT. En étant des comités ad hoc composés de personnalités privées, les'panels constituénts des organes impartiaux et neutres, indépendants aussi bien des États que de Forganisation elle-méme. Le GATT ne fournit ainsi que le cadre de conciliation..."

"Se limitant essentiellement á un role d'investigation, le panel tente de dégager les éléments objectifs qui permettront par la suite aux parties de parvenir á un compromis ... "Son role est moins de prononcer un jugement que de trou-ver une solution á un probléme technique..."

"L'éfficacité du mécanisme de conciliation reside d'autre part dans la confiance dont est investí le groupe d'experts et dans le caractére impartial que revét son avis. En outre, la souplesse de la procédure contribue a faciliter l'élaboration du compromis".

La mecánica de conciliación por medio de un grupo imparcial de expertos reside en precisar los hechos y concertar los intereses en juego. Los criterios legales se los tiene en cuenta y son importantes. Pero más importante aún es que se logre restablecer -si es que ha sido alterada- la reciprocidad de intereses que sustenta el vínculo asociativo. Sólo en el caso de que no se logre un acuerdo puede una parte afectada adoptar medidas de retorsión, tendientes en la práctica, también a restablecer la reciprocidad de intereses. Es que se considera que un comportamiento contrario a lo que se prescribe puede producir una ruptura en la reciprocidad de intereses y generar en una de las partes una ventajea ilegítima y en la obra una desventaja no consentida. Por ello es que la mecánica de concertación que se desata a partir de la apelación al art. xxii tiene como objetivo fundamental restablecer dicha reciprocidad, y sólo cuando comportamiento previsto no tiene éxito una parte puede legítima puede actuar en forma unilateral con la misma finalidad. También el Tratado de Roma prevé una etapa de concertación de intereses mediante la acción de la Comisión, cuando se considera que un Estado miembro no ha ajustado su comportamiento a lo prescrito por el ordenamiento jurídico comunitario. Indudablemente, la posibilidad de recurrir a la Corte de Justicia de las Comunidades constituye una instancia más sofisticada desde el punto de vista jurídico-institucional para restablecer la reciprocidad de intereses en virtud del restablecimiento de la legalidad.

10. En la perspectiva en que nos hemos situado para explicar la efectividad de la norma internacional de contenido económico, poco espacio queda para la sanción. El concepto de sanción es inexistente o está muy diluido en el GATT, en las, Comunidades Europeas o en el Acuerdo de Cartagena. Los asociados no poseen medios para obligar por la coerción el cumplimiento de lo pactado. Cuando más existe la posibilidad de anular ventajas generadas por el vínculo asociativo. Y esa sola posibilidad contribuye a. la efectividad de la norma.

Modalidades de implementación del "código"

11. Creemos que las consideraciones expuestas más arriba sobre la efectividad de las normas internacionales de contenido económico, y los ejemplos mencionados de los acuerdos de cooperación comercial e integración económica, son válidas en el caso del código de conducta a que se refiere este informe. En efecto, el "código" pretende establecer normas internacionales de contenido económico, ya que están destinadas a fijar principios y pautas para el comportamiento de distintos actores envueltos en el proceso de inversión internacional, y en particular para las llamadas "corporaciones trasnacionales". Se trata, por tanto, de un fenómeno económico, de alta sensibilidad política, y esencialmente dinámico. Además, si bien el "código", a diferencia de los acuerdos constitutivos de los esquemas mencionados en este informe, no implica un programa de colaboración económica que se desarrollará en el tiempo entre un grupo de Estados, sí supone la existencia de un marco de cooperación económica entre los países de las Naciones Unidas destinado a crear las condiciones de un nuevo orden económico internacional. El "código" puede entonces ser visualizado como un elemento de un complejo, de medidas destinadas a concretar un nuevo sistema de cooperación, económica internacional. Siendo así puede presumirse que la clave, del "código" y de su efectividad residirá en el proceso de concertación de intereses divergentes que se realice en la etapa de su elaboración. El hecho de que sea adoptado por unanimidad o por una larga mayoría, y el hecho de que se confíe en la adhesión por razones éticas de los destinatarios de las normas, pueden ser factores positivos para la legitimidad y posterior efectividad del "código". Pero por los argumentos que presentamos más arriba consideramos que no serían factores suficientes, aun cuando se adoptara un instrumento jurídico y un lenguaje que le otorgara formalmente un carácter obligatorio. La efectividad no se logra en virtud de una formal proclamación de obligatoriedad. Para que el "código" sea efectivo es esencial que se sustente su contenido en una reciprocidad de intereses de todas las partes comprendidas, resultante de su negociación, y que una mecánica institucional con capacidad de concertación asegure el mantenimiento en el tiempo de dicha reciprocidad de intereses, contribuyendo a las necesarias adaptaciones y a la solución de situaciones conflictivas. El "código", en definitiva, para ser efectivo, debe ser la resultante y la formalización de un "pacto de conveniencias" en que unos y otros de los actores envueltos en el proceso de inversión internacional, perciban claramente las ventajas de su adhesión y de su cumplimiento y, por ende, las desventajas de marginarse o de no cumplirlo.

12. En el caso del GATT -una especie de código de conducta del comercio internacional- las ventajas y desventajas resultaban nítidas para las partes contratantes fundadoras y luego para las adherentes: residían (y residen) en las posibilidades concretas que la adhesión a sus reglas implican para participar en el comercio internacional y para expandir el intercambio recíproco. También son claras las ven-tajas y desventajas en los casos de los procesos de integración, para las políticas de desarrollo y de expansión comercial de los países participantes. Creemos que en la negociación del código de conductas deberán definirse con claridad las ventajas y desventajas que para las partes envueltas en el proceso de inversión internacional tendrá su; cumplimiento.

Pero resulta más fácil un "pacto de conveniencias" con forma de "código de conducta entre un grupo de países con alto grado de homogeneidad - en sus niveles de desarrollo, sus estructuras económicas y sus intereses en relación al proceso de inversión internacional como es el caso de la OECD. También resulta más fácil cuando el "código'' es el producto de un organismo de carácter corporativo en el cual también existe una mayor homogeneidad de intereses y de criterios, como es caso de ICC (International Chamber of Commerce). O; cuando más, que un código de conducta se trata de una fragmentación del proceso de inversión y de la actividad de empresas con capital extranjero, o de la transferencia de tecnología, entre un grupo reducido de países que comparten un proceso de integración económica, como es el caso del Grupo Andino.

Todos ellos cumplen la misma función de países huéspedes con respecto a las corporaciones trasnacionales. Al igual que una legislación nacional en la materia, en este caso es posible trazar en forma nítida el cuadro de ventajas y desventajas para quienes ajustan su comportamiento a las normas prescritas.

Más difícil resulta, en cambio, la elaboración de un "código" concebido como pacto de conveniencias, en el que participen un número elevado de países con distintos grados de desarrollo y sistemas económicos, con 'funciones y concepciones distintas en cuanto al fenómeno de la inversión internacional y al rol de las corporaciones trasnacionales, y en el que además del interés de los países es necesario tener en cuenta el interés del actor principal del proceso de transferencia internacional de recursos que es la corporación internacional (que en la práctica será interpretado por los países de origen).

13. Si lo que se busca es un "código" efectivo, y si la clave de la efectividad se encuentra en la correspondencia entre las prescripciones del código y los intereses de las partes envueltas en él, correspondencia que debe lograrse mediante la concertación de intereses en la etapa de la negociación y luego mantenerse merced a un mecanismo eficiente de concertación, pierde relevancia -en nuestra opinión- la discusión sobre si el código debe ser obligatorio o voluntario. Por cierto que el GATT, el Tratado de Roma, y el Acuerdo de Cartagena, son "obligatorios". Pero también es cierto que sólo se cumplen, en la práctica, por la libre voluntad de los signatarios. No existe -como en el derecho interno- la posibilidad de un cumplimiento por coerción. Esto con respecto a los Estados miembros. Distinta es la situación en el caso de las Comunidades y del Grupo Andino, con respecto a la aplicabilidad de la norma común a los sujetos de derecho interno. Sea por el principio de la aplicabilidad directa (es el caso de los reglamentos CEE, por ejemplo) o por el de la aplicabilidad indirecta (en que es necesaria una norma nacional en virtud de la cual la norma común es aplicada en el orden jurídico interno), la norma resulta obligatoria y su cumplimiento es respaldado por el poder de coerción de cada uno de los Estados miembros. Es difícil que un "código" sea efectivo si su cumplimiento queda librado sólo a la adhesión espontánea de los Estados; también es difícil que sea efectivo si revestido formalmente del carácter obligatorio, no cuenta, por ejemplo, con la adhesión real de los Estados en los cuales se originan corporaciones trasnacionales como para que éstos tengan voluntad de cumplirlo. Es probable que sea efectivo si, como señalamos antes, "voluntario" y "obligatorio" responde a intereses reales de todos los Estados adherentes. Un caso interesante de comportamiento voluntario y efectivo es el de las restricciones voluntarias a las exportaciones que han negociado los Estados Unidos de América con otros países.

Con respecto a las corporaciones trasnacionales, que en parte serían las destinatarias principales de las prescripciones del "código", también se puede aplicar el razonamiento anterior, con la diferencia de que, teóricamente al menos, si todos los Estados estuvieran de acuerdo tales prescripciones podrían tener un carácter obligatorio aunque no contemplen los intereses de aquéllas. Por cierto que ésta es sólo una situación hipotética.

Ahora bien, para que sea obligatoria una norma internacional con respecto a las corporaciones trasnacionales, sería necesario que ella haya sido incorporada al derecho nacional. Como en el caso de las normas de aplicabilidad indirecta de las Comunidades, la norma internacional se aplica en el ordenamiento jurídico interno por la mediación de una norma interna. Es ésta la que genera derechos y obligaciones al sujeto de derecho interno. No parecería factible, por él momento, que en el ordenamiento jurídico derivado de las Naciones Unidas o en uno establecido en forma ad hoc a partir del marco de las Naciones Unidas, puedan ser establecidas normas que sean directamente aplicables a los sujetos de derecho interno de cada uno de uno de los Estados signatarios sin que requieran la mediación de normas nacionales.

14-.El fenómeno de las corporaciones trasnacionales, por su naturaleza y su incidencia en la transferencia internacional de recursos, productivos y en el funcionamiento de las economías en que actúa, interesa a todos los países. Por ello; se busca, la elaboración de un código que establezca, principios y pautas de comportamiento, que a la vez eviten las principales dificultades que se han manifestado en la práctica, faciliten una relación racional y no arbitraria entre coloraciones. Estados receptores - Estados de origen.

Pero parece también evidente que por mucho tiempo aún lo esencial de la regulación legal de la inversión de origen externo y del cuadro ilegal, en el cual actuará una empresa con capital extranjero, estará determinado por el ordenamiento jurídico-administrativo interno de cada país. Es en el ámbito nacional, y en todo caso en el de un grupo de países, (por ej., el Grupo Andino), donde se podrá fijar pautas efectivas a que deberá ajustarse la inversión externa y la empresa que la canaliza. Y dichas pautas tenderán a reflejar los intereses del país respectivo, así como sus grandes opciones económicas y políticas.

Si ello es así, podemos aceptar que en esta etapa la función esencial del "código" consistirá en fijar pautas mínimas comunes al mayor número posible de Estados, así como pautas para resolver situaciones que deriven del hecho de que una corporación trasnacional actúa simultáneamente en ámbitos nacionales distintos (y a veces contradictorios). Las pautas mínimas comunes deberán referirse, en primer lugar, a lo que los Estados consideran que debe ser el comportamiento de las corporaciones internacionales para que los intereses de todas las partes envueltas en el proceso de transferencia internacional de recursos sean respetados. En segundo lugar, deberán referirse a lo que los Estados consideran que debe ser el tratamiento que deben recibir las corporaciones internacionales en su país de origen y en el país huésped, también para lograr una satisfacción de los distintos intereses en juego.

15. La determinación de la naturaleza jurídica del instrumento que establezca el "código" parece depender de una decisión que trasciende a lo jurídico y entra directamente al terreno de lo político. Depende del alcance que los Estados quieran darle a su compromiso. Las distintas alternativas están suficientemente analizadas en los documentos, indicados en el párrafo 1 de este informe. Es sabido que una convención internacional multilateral tiene formalmente mayor fuerza jurídica que una resolución de un órgano de las Naciones Unidas. Pero, ¿es necesariamente más efectiva? Es decir, los principios y pautas en ella establecidos, ¿tienen necesariamente más posibilidades de penetrar en la realidad que los de una resolución o declaración? ¿Y no puede ocurrir que para que sea efectiva, su contenido tenga que ser poco significativo, o menos significativo que el de una resolución o declaración?

Tomemos el caso de una declaración que sea el producto de una conferencia especializada en el tema objeto de regulación por el "código". Puede contener una parte destinada a fijar pautas comunes a las empresas y otra parte para fijar pautas comunes al tratamiento que los Estados den a las empresas. La declaración puede (o debería) contener el compromiso de los Estados de aplicar en todo lo posible dichas pautas por medio de sus propias legislaciones y prácticas administrativas. ¿No podría constituir ésta una vía más efectiva para que las pautas comunes penetren en la realidad a través de las normas y prácticas administrativas nacionales? ¿No constituirían dichas pautas comunes la base para el desarrollo de principios generales del derecho en la materia de validez universal? Si se logran pautas comunes que reflejen intereses comunes, producto de un proceso eficiente de concertación, creemos que se estaría originando una comunidad de derecho en la materia, aun cuando se formalicen en una declaración.

Las pautas comunes para el comportamiento de las corporaciones trasnacionales, servirían para inspirar o legitimar medidas que puedan aplicarse mediante la legislación y la práctica administrativa nacional y que son las que asegurarían su efectividad. También con ciertas medidas nacionales se podría estimular a las empresas a cumplir en la forma más estricta posible con dichas pautas. Por ejemplo, estableciendo explícitamente un tratamiento preferencial para aquellas corporaciones trasnacionales que se comprometan formalmente a cumplir con las pautas comunes, sea en los regímenes de inversión extranjera, sea en el acceso a los regímenes de fomento industrial, o en el acceso a regímenes arancelarios preferenciales. Sin embargo, tampoco este tipo de medidas parecerían necesarias, ya que el objetivo de las pautas comunes destinadas a las empresas es trasmitirles en forma clara cuál es el comportamiento que todos los Estados valoran como positivo o negativo, y que están dispuestos a asegurar o impedir con normas y prácticas administrativas nacionales.

Normas y prácticas administrativas que, por otra parte, en muchos casos serán (o deberían ser) comunes también para las empresas nacionales. Por ejemplo aquellas tendientes a asegurar el máximo de visibilidad en los negocios, siguiendo para ello el ejemplo de las legislaciones y prácticas administrativas de los países más industrializados.

Por otro lado, es posible, y quizá conveniente, combinar el sistema de una declaración que sea el producto de una conferencia especializada de las Naciones Unidas, con convenciones internacionales multilaterales sobre aspectos específicos del comportamiento de las corporaciones trasnacionales, o del tratamiento que le den los Estados, o de la solución de problemas de superposición de jurisdicciones, en los cuales los Estados hayan alcanzado un mayor grado de consenso para la adopción de normas internacionales formalmente obligatorias.

a) Puede concluirse, entonces, que en el proceso de construcción de un sistema jurídico internacional referido a las corporaciones trasnacionales y a la transferencia internacional de recursos productivos (ya que parece imposible disociar una cosa de la otra), será preciso tener en cuenta lo siguiente que. es obvio que una convención internacional multilateral tiene formalmente más fuerza obligatoria, lo cual no quiere decir que de hecho sea más efectiva;

b) que es obvio que una declaración, (o eventualmente una resolución de un órgano de las Naciones Unidas)? tiene formalmente menos fuerza obligatoria, y a veces, en sentido estricto, casi ninguna, lo cual no quiere decir que de hecho sea menos, efectiva que la convención;

c) que la efectividad, en un caso o en otro, será mayor cuanto mayores sean las ventajas que los Estados perciban en aplicar por medio de medidas nacionales, lo acordado en común; y que para ello parece fundamental la eficiencia: a) del mecanismo de concertación de intereses que se aplique en la negociación del instrumento respectivo o de una combinación de instrumentos (por ejemplo, menos formales para los principios generales, más formales para las materias específicas); y b) del mecanismo institucional (también de concertación) al cual se confíe la supervisión de. la aplicación práctica de los principios y pautas acordados, su adaptación a- nuevas realidades y la superación de situaciones concretas que impliquen un desconocimiento abierto de los principios y pautas comunes.

Mecanismo institucional

16. En la línea de razonamiento que hemos planteado a fin de facilitar el análisis de las modalidades de implementación del "código", resulta evidente la importancia práctica que atribuimos al mecanismo institucional que tenga a su cargo cumplir ciertas funciones en relación con la aplicación del "código".

Si aceptamos que lo esencial de la implementación del "código" corresponderá a cada uno de los Estados, una primera función del mecanismo institucional será la de facilitar la acción gubernamental y en particular la de los países menos desarrollados. Existe en tal sentido un amplio campo para la cooperación técnica en la tarea de legislar y administrar el tratamiento a. la inversión internacional que se canaliza por medio de corporaciones trasnacionales. La difusión de las técnicas utilizadas en los países industrializados para .asegurar el resguardo del interés nacional en las actividades de operadores externos puede contribuir a la elaboración de instrumentos jurídicos y de prácticas administrativas en otros países -. Lo mismo con respecto a aquellas técnicas que se refieren a la visibilidad de los negocios tanto de los operadores locales como de los extranjeros. Otro campo de cooperación técnica puede referirse, a la eficiencia administrativa de los organismos competentes en materia de inversiones externas: la complejidad de trámites y la burocratización no implican necesariamente mejor control al contrario, pueden ser factores que estimulen la corrupción y desestimulen la inversión.

El campo de la cooperación técnica está estrechamente vinculado con el de la difusión de información sobre modalidades de operación de corporaciones trasnacionales y con el desarrollo de estudios que permitan actualizar el conocimiento sobre los efectos de distintas modalidades de operación y de las técnicas respectivas, así como sobre los efectos de las técnicas que emplean los Estados a fin de controlar las operaciones de las corporaciones en función del interés nacional.

Una segunda función del mecanismo institucional se refiere precisamente a la adaptación del "código" (y del instrumento o conjunto de. instrumentos que lo formalicen) a las nuevas realidades de la economía internacional, de las modalidades de operación de las corporaciones trasnacionales, y de las formas de operar de los respectivos Estados.

Una tercera función se refiere a la contribución que el mecanismo institucional puede efectuar para encarar situaciones que se planteen en las relaciones entre una corporación trasnacional y un Estado determinado, o entre dos o más Estados como consecuencia dé la acción de corporaciones trasnacionales. En el instrumento respectivo los Estados deberían especificar en qué casos y en qué condiciones aceptan que se pueda recurrir a un mecanismo institucional común a fin de encontrar una solución adecuada a situaciones que pudieran calificarse como conflictivas. La contribución del mecanismo institucional debería concentrarse en el análisis objetivo de hechos por medio de expertos independientes a fin de facilitar la conciliación de intereses en juego; Entendemos que la experiencia del GATT en esta materia debe ser considerada al definirse estas funciones del mecanismo institucional, y en especial cuando en la práctica se deba cumplir con tales funciones.

17. La función- de contribuir a la adaptación del "código" a las nuevas realidades que hemos recomendado para el mecanismo institucional que se designe o establezca, está relacionada con la necesidad de proceder periódicamente a la revisión de los instrumentos y mecanismos internacionales que utilicen, los Estados en vinculación al comportamiento de las corporaciones trasnacionales.

En tal sentido, entendemos que cualquiera que sea la naturaleza jurídica del instrumento o del conjunto de instrumentos que se utilicen para formalizar el "código", debería preverse en forma expresa el compromiso de revisión periódica de ellos. Tal compromiso debería implicar la evaluación periódica del Estado de cumplimiento del "código" por parte de los Estados y de las corporaciones trasnacionales, y de la necesidad de adaptarlo total o parcialmente a nuevas realidades o intereses.

En el mecanismo institucional, un órgano técnico tendría que tener competencias para preparar periódicamente un informe de evaluación del estado de cumplimiento del "código", que contenga sugerencias respecto de posibles adaptaciones. A fin de que esta competencia sea efectiva se debería otorgar al órgano técnico cierto "poder de información" que le permita poseer los datos necesarios para la elaboración del informe. Es en el seno de un órgano intergubernamental, en cambio, donde se debería examinar el informe y extraer las conclusiones que de él se deriven, sea en cuanto a las fallas en el cumplimiento del "código", o en cuanto a las necesidades de adaptarlo.

Consideramos que la posibilidad de evaluación y revisión periódica del "código" puede ser uno de los elementos más eficaces para obtener un grado aceptable de efectividad de él.

Conclusiones

18. Señalamos al principio que el objetivo de este informe era el de examinar algunos aspectos legales y prácticos más relevantes con respecto a las modalidades de implementación de un Código de Conducta sobre Corporaciones Trasnacionales en el ámbito de las Naciones Unidas.

Hemos elaborado el informe desde una perspectiva jurídica. No nos correspondía entonces opinar sobre la conveniencia del código ni sobre su contenido. Al elaborar el informe hemos tenido en cuenta las realidades de las relaciones de poder en el sistema internacional, la naturaleza y características del fenómeno de las corporaciones trasnacionales y de la transferencia internacional de recursos productivos, y la experiencia de algunos esquemas de cooperación y de integración económica y del derecho económico internacional a que han dado lugar. Ello nos ha llevado a poner particular énfasis en la efectividad de la norma y en los factores que la explican. Además hemos tomado en cuenta que existe consenso en que el código debe ser efectivo.

Finalmente, hemos considerado que los informes E/C.10/17 y E/C.10/18 son suficientemente exhaustivos en relación a las distintas alternativas que se presentan con respecto a la naturaleza jurídica del código y sus modalidades de implementación, al menos teniendo en cuenta el estado actual de la preparación del contenido del código. A ellos nos remitimos con respecto al detalle de las alternativas. La opción frente a las alternativas presentadas no parece corresponder al jurista, sin perjuicio de que incidan consideraciones jurídicas.

Podemos sintetizar así las principales conclusiones de nuestro análisis:

a) La efectividad del código de conducta, condición necesaria para su eficacia, dependerá en gran medida de que sea la resultante de un "pacto de conveniencia" en el cual todas las partes perciban claramente las ventajas y desventajas que se derivan de su cumplimiento o incumplimiento.

b) La reciprocidad de intereses como sustentación real del "código", deberá lograrse mediante un proceso de negociación en que se expliciten y concierten los intereses de las partes, y en el cual se tenga más en cuenta los factores que incidirán en la efectividad de los instrumentos que se aprueben, que la naturaleza jurídica de silos.

c) Por las razones que hemos dado, no parecería esencial centrar el debate sobre el carácter "obligatorio" o "voluntario" del código de conducta, sea en relación a las corporaciones trasnacionales o a los Estados. El potencial de efectividad de sus principios y prescripciones no depende necesariamente de este aspecto formal.

d) En cambio, sí parece ser esencial que el interés de los Estados por el cumplimiento de los principios y prescripciones del "código" incida en el marco jurídico y en la práctica administrativa nacional con respecto a las corporaciones trasnacionales y la transferencia internacional de recursos productivos.

e) También parece esencial que los Estados expliciten, en forma clara y nítida, cuál debe ser el comportamiento de las corporaciones trasnacionales en los aspectos más relevantes de su acción internacional, prescribiendo aquellos principios y pautas de comportamiento que resulten del proceso de concertación de intereses.

f) Teniendo en cuenta los distintos aspectos que debe contemplar el "código", y el hecho de que los destinatarios de los principios y pautas pueden ser tanto los Estados como las corporaciones tras-nacionales, así como que también pueden requerirse pautas para resolver aspectos de superposición de jurisdicciones nacionales, parece recomendable recurrir a la técnica de distintos instrumentos para contemplar la existencia de distintas materias y destinatarios. Ello permitiría recurrir, por ejemplo, a una declaración (o declaraciones) sobre las materias más generales y recurrir a instrumentos jurídicos multilaterales de carácter compromisorio para materias más específicas.

g) El establecimiento de un mecanismo institucional, basado en el principio de la concertación, en el cual se asignen competencias a un órgano técnico nuevo o existente, tanto en lo relativo a facilitar lía aplicación efectiva del "código" por los países, como en lo relativo a su evaluación y adaptación periódica, parece ser un factor de primera importancia para asegurar su efectividad.

También puede ser un marco eficaz para encarar situaciones derivadas de las relaciones entre corporaciones trasnacionales y Estados, y de Estados entre sí con motivo de la actuación de tales corporaciones, en la medida y en las condiciones que los Estados lo determinen. La experiencia del GATT con los grupos de expertos constituye un precedente valioso, aun teniendo en cuenta las diferencias sustanciales entre las características del Acuerdo y las que .tendría el código de conducta.

h) Los Estados deberían comprometerse a la evaluación periódica de la efectividad y de la eficacia del "código" y a proceder cuando sea necesario a su adaptación mediante la modificación de los instrumentos, vigentes o de la adopción de nuevos.

Así concebido el código de conducta, más que una pieza aislada, sería visualizada como parte de- un sistema internacional de cooperación en relación a las corporaciones trasnacionales y a la transferencia internacional de recursos productivos, compuesto por un conjunto de instrumentos y mecanismos de carácter internacional y nacional. En la perspectiva de las ventajas y desventajas que derivarían de este sistema para el conjunto de países, sería más factible insertar la evaluación de las ventajas y desventajas de cada instrumento o pieza del sistema. De tal forma también parece más factible alcanzar una verdadera reciprocidad de intereses que sustente la efectividad de los instrumentos y mecanismos que se adopten.


Félix Peña es Director del Instituto de Comercio Internacional de la Fundación ICBC; Director de la Maestría en Relaciones Comerciales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero (UNTREF); Miembro del Comité Ejecutivo del Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales (CARI). Miembro del Brains Trust del Evian Group. Ampliar trayectoria.

http://www.felixpena.com.ar | info@felixpena.com.ar


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